lunes, 30 de octubre de 2017

CAMBIO DE DOMICILIO SOCIAL: RIESGOS LEGALES

Nueva regulación a tenor del Real Decreto-ley 15/2017


por Jesús Marinetto Iglesias (Abogado)




A.    DOMICILIO SOCIAL

La Ley de sociedades de Capital (LSC) establece en su artículo 9 que «las sociedades de capital fijarán su domicilio dentro del territorio español en el lugar en que se halle el centro de su efectiva administración y dirección, o en el que radique su principal establecimiento o explotación». Por lo que se establecen dos criterios alternativos a elección de la sociedad para fijarlo: el lugar en el que se halle el centro de su efectiva administración y dirección o el lugar en el que radique su principal establecimiento o explotación.
En su artículo 10 establece que «En caso de discordancia entre el domicilio registral y el que correspondería según el artículo anterior, los terceros podrán considerar como domicilio cualquiera de ellos».
El domicilio social es una de las menciones que obligatoriamente debe constar en los estatutos sociales (art. 23 LSC). El artículo 120 del Reglamento del Registro Mercantil (RRM), respecto las sociedades anónimas, y el 182, respecto las de responsabilidad limitada,  reafirma todo lo anterior al establecer que «En los estatutos se consignará el domicilio de la sociedad, que habrá de radicar en el lugar del territorio español en que se prevea establecer el centro de su efectiva administración y dirección o su principal establecimiento o explotación».

B.    TRANSCENDENCIA DEL DOMICILIO

El domicilio social tiene transcendencia a efectos fiscales. A tenor del artículo 48.2.b) de la Ley General Tributaria (LGT) el domicilio fiscal será «para las personas jurídicas, su domicilio social, siempre que en él esté efectivamente centralizada su gestión administrativa y la dirección de sus negocios. En otro caso, se atenderá al lugar en el que se lleve a cabo dicha gestión o dirección». A efectos fiscales, para determinar el domicilio fiscal, prevalece el criterio de centralización de la gestión administrativa y dirección de los negocios, prescindiendo del criterio del principal establecimiento o explotación.
También lo tiene a nivel procesal. A tenor del artículo 51 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) «Salvo que la Ley disponga otra cosa, las personas jurídicas serán demandadas en el lugar de su domicilio» y del artículo 52.1.10º «en materia de impugnación de acuerdos sociales será tribunal competente el del lugar del domicilio social».
Y por supuesto que tiene una gran transcendencia a nivel mercantil, ya que será en el Registro Mercantil del municipio donde radique el domicilio social en el que deberán hacerse constar las inscripciones relativas a la sociedad (art. 17 RRM). En caso de traslado fuera de la provincia deberá trasladarse toda la información inscrita, de forma literal, de un registro a otro (art. 19 RRM). El domicilio social determinará el Registro mercantil en el que deberán presentarse las cuentas anuales (arts. 279 LSC 365 RRM) y la legalización de libros (art. 329 RRM); así como el Registro en el que solicitar el nombramiento de expertos (art. 338 RRM, art. 67 y 353 LSC) y auditores (arts. 265 LSC y 350 RRM).
El domicilio social determinará el lugar en el que deberán haberse puesto a disposición de los socios la documentación relativa a cuentas anuales, modificación de estatutos, aumento y reducción de capital (arts. 272, 287, 300, 301, 308 LSC; 198 y 201 RRM). Determinará el diario en el que publicar información, en caso de ser necesario, ya que deberá escogerse uno que tenga mayor circulación en el lugar en el que la sociedad tenga el domicilio (arts. 119, 173 y 319 LSC). El domicilio social  también determinará el lugar en el que solicitar la convocatoria de junta general al secretario judicial o registrador mercantil, en caso de no haberlo hecho por los administradores (art. 169 LSC) y el juez competente para la disolución judicial (366 LSC). El domicilio social es el lugar por defecto para la celebración de las juntas (art. 175 LSC) y el pago del dividendo (art. 276 LSC).

C.    CAMBIO  DEL DOMICILIO SOCIAL. REFORMA POR REAL DECRETO-LEY 15/2017

El cambio de domicilio social supone una modificación de los estatutos sociales. Y, como tal, requiere que el acuerdo al efecto se eleve a escritura pública, se inscriba en el Registro Mercantil y se publique en el Boletín Oficial del Registro mercantil (art. 290 LSC).
A priori, cualquier modificación de los estatutos será competencia de la junta general (art. 285 LSC). No obstante, para el cambio de domicilio social, se viene excepcionando que será el órgano de administración el competente, en algunos casos.
Originariamente, el órgano de administración sólo era competente para acordar el cambio de domicilio social dentro del mismo municipio en el que ya radicaba la sociedad, salvo disposición contraria en los estatutos (art. 285.2 LSC en su redacción dada originalmente).
Posteriormente, mediante Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal (RDL 15/17), se modificó el artículo 285.2 LSC, ampliando la competencia del órgano de administración a los cambios de domicilio social dentro del territorio nacional, pero limitando de nuevo dicha competencia a que no existiese una disposición contraria en los estatutos.
Actualmente, mediante el Real Decreto-ley 15/2017, de 6 de octubre, de medidas urgentes en materia de movilidad de operadores económicos dentro del territorio nacional, se ha vuelto a modificar esta disposición con la finalidad de eliminar discrepancias en la interpretación de la regulación anterior respecto a la movilidad geográfica de las sociedades (Exposición de motivos II RDL 15/17) y con el objetivo de que la norma pueda ser aplicada con la mayor celeridad posible (Exposición de motivos III RDL 15/17).
Como consecuencia, el artículo 285.2 LSC establece que el cambio de domicilio de las sociedades, dentro del territorio nacional, es una competencia originaria del órgano de administración y que solo si los accionistas consideran que dicha regla debe modificarse lo deben establecer en los estatutos, negando expresamente esta competencia al órgano de administración.
De manera que el artículo 285 LSC queda redactado como sigue:
Artículo 285. Competencia orgánica.
1. Cualquier modificación de los estatutos será competencia de la junta general.
2. Por excepción a lo establecido en el apartado anterior el órgano de administración será competente para cambiar el domicilio social dentro del territorio nacional, salvo disposición contraria de los estatutos. Se considerará que hay disposición contraria de los estatutos solo cuando los mismos establezcan expresamente que el órgano de administración no ostenta esta competencia.
Además, para que no quede dudas al respecto, se introduce una disposición transitoria que regula el régimen de los estatutos que se hubiesen aprobado antes de la entrada en vigor de la reforma, en los que se considerará que existe disposición estatutaria en contrario solo cuando con posterioridad la entrada en vigor de este real decreto-ley se hubiera aprobado una modificación que expresamente declare que el órgano de administración no ostenta la competencia para cambiar el domicilio social dentro del territorio nacional.
Finalmente, cabe recordar que el cambio de domicilio social al extranjero continúa siendo una competencia de la junta general.

D.   CONCLUSIONES: RIESGOS DEL CAMBIO DE DOMICILIO

Es evidente que mediante las dos últimas reformas, y especialmente esta última, se ha ampliado de forma notable la competencia de los administradores para adoptar esta modificación de estatutos. En palabras de SANCHEZ CALERO «es indiscutible que ese cambio puede afectar a la posición de los socios y a sus derechos de participación en la vida social, en particular en relación con la celebración de la junta general (art. 175 LSC)».
Desde mi punto de vista, el problema estriba en relación al cambio de domicilio social de forma arbitraria y sin respetar los criterios legales. ¿Qué eficacia tiene un cambio de domicilio social a una sucursal en la que no se halle el centro de la efectiva administración y dirección de la sociedad, o en el que no radique su principal establecimiento o explotación?
En mi opinión, en primer lugar -aparte de la complicada gestión administrativa que a modo ejemplificativo se ha expuesto en el punto A para el caso de que no coincida el domicilio social con alguno de los criterios establecidos en el art. 9 LSC- generará inseguridad jurídica, tanto para los socios como para los administradores y terceros que se relacionen con la sociedad. Recordemos que en caso de discordancia entre el domicilio registral y el que correspondería según el artículo anterior, los terceros podrán considerar como domicilio cualquiera de ellos.
En segundo lugar, sin duda, por ser contrario a lo establecido en la Ley, abre las puertas a la impugnación del acuerdo del cambio de domicilio social y a su nulidad (art. 204 LSC).
Y por último, pero no por ello menos importante, si el cambio de domicilio no responde a un efectivo traslado del centro de administración y dirección de la sociedad y sólo se produce a efectos de buscar una fiscalidad más beneficiosa, la Agencia Tributaria podrá considerar domicilio social aquel en el que esté efectivamente centralizada su gestión administrativa y la dirección de sus negocios y no el que conste registralmente, pudiendo derivarse consecuencias a efectos de recargos e intereses, y en última ratio responsabilidades penales si el mecanismo se ha utilizado con ánimo defraudatorio.

domingo, 1 de octubre de 2017

El Letrado Asesor del Órgano de Administración. Ese gran desconocido

Por Jesús Marinetto Iglesias

 

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Introducción


La Ley de Sociedades de Capital, en su última modificación, operada por la Ley 31/2014, para la mejora del gobierno corporativo, establece, al tratar el deber de diligencia de los administradores, que éstos deberán desempeñar su cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario (art. 225.1 LSC). Asimismo, establece que los administradores deberán adoptar las medidas precisas para la buena dirección y el control de la sociedad (art. 225.2 LSC).

Es preciso destacar que la reforma ha incluido expresamente, como parte del indicado deber de diligencia, el deber de cumplir con la Ley y el de adoptar medidas de control, dentro del cual está incluido el control de la legalidad, por parte de los administradores, es decir, un verdadero deber de cumplimiento normativo. En base a ello, cabría admitir que los administradores deben ser, como mínimo, licenciados en derecho, si no fuera porque el legislador tiene en cuenta la existencia en nuestro Ordenamiento Jurídico del Letrado Asesor del órgano administrador.

Sin embargo, a diferencia del legislador, la gran mayoría de las empresas y, me atrevo a decir, muchos profesionales del Derecho desconocen esta figura y, peor aún, la obligatoriedad de su designación y existencia en muchas sociedades mercantiles.

Regulación


El Letrado Asesor del órgano de administración está regulado en la Ley 39/1975, de 31 de octubre, sobre designación de Letrados asesores del órgano administrador de determinadas Sociedades mercantiles, modificada por la Ley 19/1989, de 25 de julio, de reforma parcial y adaptación de la legislación mercantil a las Directivas de la comunidad Económica Europea (CEE) en materia de Sociedades, y desarrollado por el Real Decreto 2288/1977, de 5 de agosto, por el que se reglamenta el asesoramiento de los Letrados a las Sociedades mercantiles.

Justificación


La exposición de motivos de la ley 39/1975 justifica la figura del Letrado Asesor como consecuencia de que en aquellas sociedades mercantiles dónde no existe un asesoramiento jurídico, «se adoptan a veces acuerdos que, por ignorancia de la normativa vigente, dan lugar a actuaciones irregulares que desembocan en innecesarios conflictos ante los Tribunales». Por estos hechos se aconseja «en beneficio de una correcta vida jurídica de las Sociedades, exigir que la Sociedad designe un Letrado afecto a sus órganos de dirección o de administración».

Obligación


En consecuencia, el artículo primero establece que «en las Sociedades mercantiles habrá, con carácter obligatorio, un Letrado asesor del Órgano individual o colegiado que ejerza la administración».

En las sociedades domiciliadas en España, será obligatorio cuando:

-          el Capital social sea igual o superior a 300.506,05€,

-          o el volumen normal de sus negocios alcance la cifra de 601.012,10€,

-          o la plantilla de su personal fijo supere los 50 trabajadores.

Funciones y formalidades


Las funciones del Letrado Asesor son:

-          las propias de su profesión que puedan asignarle los Estatutos de la Sociedad,

-          asesorar en Derecho sobre la legalidad de los acuerdos y decisiones que se adopten por el órgano que ejerza la administración, y, en su caso, de las deliberaciones a las que asista.

Añadió con posterioridad el Reglamento:

-          Asesorar en derecho sobre la legalidad de los acuerdos de convocatoria de las Juntas Generales que se adopten por el Órgano individual o colegiado que ejerza la administración, y

-          el asesoramiento en los acuerdos que adopte el Órgano de administración en ejecución de acuerdos de las Juntas generales.

Establece la indicada ley que deberá quedar constancia de la intervención profesional del Letrado Asesor en la documentación social.

Sanción y dispensa


El incumplimiento de la obligación de designar Letrado Asesor, cuando concurran las circunstancias señaladas ut supra, «será objeto de expresa valoración en todo proceso sobre responsabilidad derivada de los acuerdos o decisiones del órgano administrador».

Se establece una excepción, a tal obligación, al disponerse que cuando la Sociedad cuente con un Secretario o un miembro de su órgano de dirección o de administración en quien concurra la calidad de Letrado en ejercicio, cualquiera de ellos podrá asumir las funciones que la Ley atribuye al Letrado Asesor.

Requisito, límites y relación


El Letrado, que se designe como Asesor, deberá estar colegiado como ejerciente.

Por otro lado, la ley en su artículo segundo limita el desempeño de la función de letrado Asesor a un máximo de cinco Sociedades.

Finalmente se establece que la relación entre el Letrado Asesor y la Sociedad será exclusivamente profesional, sin perjuicio de que la relación pueda establecerse mediante contrato laboral de manera expresa.

Conclusiones


Nos encontramos ante una figura obligatoria, en determinadas sociedades, establecida legalmente, so pena de conllevar responsabilidad para los administradores, por la falta del deber de diligencia, en dos sentidos:

-          Por no cumplir con la Ley, y en concreto con la ley comentada que establece la designación obligatoria de Letrado Asesor, y

-          porque la no designación del Letrado Asesor, implicará, ante el desconocimiento de las normas a cumplir, una falta del deber de diligencia, en concreto del deber de cumplimiento normativo, a no ser que el Secretario o alguno de los administradores sea Abogado en ejercicio.

Es de extrañar que, ante la existencia de la ley comentada y de la obligación de designar al Letrado Asesor, no se utilice con más frecuencia ante los tribunales para exigir responsabilidad de los administradores y acreditar la falta de su diligencia. A mayor abundamiento, sorprende (s.e.u.o.) la falta de jurisprudencia al respecto, ya que la indicada ley dispone que su incumplimiento será objeto de expresa valoración en los procesos de responsabilidad derivada de los acuerdos y decisiones de los administradores.

A sensu contrario, contar con esta figura, y cumplir con la exigencia legal expuesta, debería tenerse en cuenta como una evidencia de cumplimiento del deber de diligencia por parte de los administradores, sometidos a un proceso de responsabilidad.

Por otro lado, considero recomendable que, de lege ferenda, se revise esta figura y se actualice su normativa, ya que alguno de sus preceptos ha quedado desfasado.

Por último, destacar la importancia de que las empresas y, en concreto, sus administradores, sean de la dimensión que sean, cuenten con el asesoramiento legal necesario por parte de asesores jurídicos, aunque sean externos, para evitar riesgos legales y para cumplir con el nuevo deber de cumplimiento normativo.

Y en cualquier caso, es altamente recomendable designar la figura del Letrado Asesor en aquellas sociedades que vienen obligadas a ello, en virtud de lo expuesto, salvo que ya cuenten con la figura de un Secretario de Consejo o de un administrador con la condición de abogado en ejercicio, en aras a evitar posibles perjuicios para la Sociedad y responsabilidad para los administradores, que, recordemos, responden con su patrimonio personal, presente y futuro.

Consecuencias de la inasistencia de los administradores sociales a las juntas generales

A propósito de la STS 1665/2016, de 19 de Abril

Por Jesús Marinetto Iglesias



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El artículo 180 de la Ley de sociedades de capital (en adelante LSC) establece que los administradores deberán asistir a las juntas generales, pero ¿Cuál es la consecuencia de su incumplimiento?

Sobre esta cuestión, se pronuncia el Tribunal Supremo en la sentencia indicada, que se comenta.

Antecedentes


En determinada sociedad se convocó junta general, mediante correo certificado con acuse de recibo, acompañando el orden del día, siendo recibida por todos los socios.

A la junta asistió la totalidad del capital social. Los administradores sociales no estuvieron presentes, aunque algunos administradores, en su calidad de socios, delegaron su representación.

Los socios minoritarios interpusieron demanda de impugnación de acuerdos sociales, en base a que no habían asistido a la junta general los administradores de la sociedad.

En primera instancia se estimó la pretensión de los socios minoritarios declarando la nulidad de la junta. En segunda instancia, la sentencia de apelación confirmó la anterior, desestimando las pretensiones de la mercantil apelante, que no conforme interpuso recurso de casación.

Motivos de casación


El recurso de casación se fundamentó en dos motivos:

·         que el artículo 180 LSC si bien establece el deber de asistencia de los administradores sociales a la junta general, no ordena que su ausencia determine la nulidad de la misma;

·         y que la junta objeto de impugnación tuvo el carácter de universal, sin que ello fuera controvertido.

Necesidad de que los administradores sociales asistan a las juntas generales y las consecuencias de su inasistencia


Tal y como se ha expuesto, la LSC establece de forma imperativa que los administradores deben asistir a las juntas generales.  En palabras del Alto Tribunal, se trata de un deber que encuentra su justificación en que en la junta se desarrollan funciones esenciales para el correcto desarrollo de la sociedad:

·         función controladora o fiscalizadora de la junta sobre el órgano de administración

·         y ejercicio del derecho de información, cuyo cumplimiento corresponde a los administradores.

Añade la sentencia que la inasistencia de éstos puede imposibilitar de facto el ejercicio del indicado derecho de información.

No obstante, a pesar del deber de asistencia de los administradores a la junta, impuesto por la LSC, no se establece ninguna consecuencia a tal incumplimiento. Es más, la misma Ley admite implícitamente que los miembros del órgano de administración no estén presentes en la junta general —por ejemplo en el artículo 191 LSC—.

Para tribunal se justifica la falta de previsión expresa, de la sanción de nulidad de la junta, para evitar el bloqueo por parte de los administradores de los acuerdos sociales y la sociedad.

En base a todo ello, el Tribunal Supremo estima que no cabe una solución unívoca y terminante, y establece una regla general y unas excepciones, ante la inasistencia de los administradores a la junta general:

a)      Regla general: La ausencia de los administradores sociales no puede ser considerada como causa de suspensión o nulidad de la junta  general. Sin perjuicio de la responsabilidad en la que puedan incurrir por infracción del deber legal impuesto de asistir a las juntas generales.

b)      Excepciones: Frente al supuesto de no suspensión o nulidad, habrá casos en que la ausencia de los administradores en la junta general podrá ser decisiva para la privación de alguno de los derechos de los socios que, precisamente, se ven satisfechos a través de la celebración de la junta. Por ello habrá que ponderar según cada  caso la justificación de la suspensión o nulidad de la junta por la inasistencia de los administradores.

En el caso concreto objeto del recurso, y expuesto en los antecedentes, el Tribunal concluye que se trata de un supuesto que escapa a la regla general, en los que sí debe darse lugar a la nulidad de la junta general, para no causar indefensión a los socios minoritarios, ya que en atención al orden del día —censurar la gestión social, delegación en el consejero delegado la  subscripción de operaciones crediticias y novaciones de préstamos, liberar a los socios de avales personales— era consustancial a la naturaleza del mismo que tuviera que estar complementado con un derecho (para los socios) y deber (para los administradores) de información reforzado.

De modo que, al faltar todos los administradores, ese derecho de información quedó completamente cercenado; y esa ausencia de todos los  administradores en la junta general debe tener como consecuencia la nulidad de la junta, al faltar un requisito esencial para su válida constitución y celebración.

Otras cuestiones


La Sentencia comentada trata dos aspectos más, no tan novedosos, pero no por ello menos importantes, como son la imposibilidad de que los administradores sociales asistan a la junta por representación y el carácter universal de la junta general.

Respecto el primero, el Alto tribunal recuerda que, de acuerdo con los artículos 183 y 184 LSC, los socios pueden asistir a las juntas generales representados por otras personas, mientras que los administradores deben asistir a las juntas generales personalmente, ya que dicha asistencia forma parte de sus competencias orgánicas.

En cuanto al segundo, El Tribunal nos recuerda que el hecho de que una junta tenga carácter de universal o no, no es una cuestión fáctica que dependa de la voluntad de los interesados sino una calificación jurídica en base a que reúna unos requisitos o no. De manera que para que una junta sea universal no basta con que esté reunida la totalidad del capital social, sino que tiene que haber un previo acuerdo de todos los socios de constituirse en junta general y de discutir determinados temas, diferenciándose de la junta general previa y debidamente convocada por el órgano de administración.

Conclusiones


La sentencia analizada establece, como regla general, que la ausencia de los administradores a la junta general no comporta la suspensión o nulidad de la misma. No obstante, si en dicha junta se hace necesaria la presencia de los administradores, para salvaguardar algún derecho de los socios, la ausencia debe comportar la suspensión o nulidad de la junta, debiéndose ponderar según cada caso.

Habrá, por tanto, casos muy claros en los que podrá o no prescindirse de la asistencia de los administradores, pero habrá otros muchos en los que la línea divisoria será muy fina.

Es por ello que, por prudencia y, especialmente, por responsabilidad, es conveniente que los administradores asistan a las juntas generales. Ello con la finalidad de evitar que la ausencia de éstos pueda tacharse de causa de nulidad de la junta o motivo de impugnación de los acuerdos adoptados en la misma. Y, no menos importante, para evitar la responsabilidad personal de los administradores, en la que pueden incurrir por el incumplimiento de un deber establecido legalmente.

Puede consultarse la sentencia comentada en la base de datos de Jurisprudencia del Poder Judicial:
http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=7653904&links=&optimize=20160429&publicinterface=true

Impugnación de acuerdos sociales

Por Jesús Marinetto Iglesias


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En las sociedades de capital y, en concreto, en los órganos colegiados de las mismas se adoptan acuerdos que deben ajustarse a la ley, a los estatutos sociales, a los reglamentos, de la Junta General y Consejo de Administración, y al orden público.

Cuando esta legalidad que deben revestir los acuerdos es transgredida, se ofrece, por la Ley de Sociedades de Capital, mecanismos para impugnarlos ante los Tribunales de Justicia.

Toda vez que esta materia se ha visto modificada substancialmente por la Ley 31/2014, para la mejora del gobierno corporativo, se repasan a continuación los acuerdos susceptibles de impugnación, la caducidad de la acción, la legitimación para ejercerla, así como el procedimiento y algunas notas sobre la sentencia que resuelva sobre la impugnación.

Acuerdos impugnables


Hay que destacar que los motivos por los que procede impugnar un acuerdo social son tasados.

En primer lugar, son impugnables los acuerdos sociales contrarios a la Ley, a los estatutos, al reglamento de la Junta General y al reglamento del Consejo de Administración.

En segundo lugar, son impugnables los acuerdos sociales que lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros.

Se produce también lesión del interés social cuando el acuerdo se impone de manera abusiva por la mayoría, aunque no dañe el patrimonio social. Y se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios.

En tercer y último lugar, son impugnables los acuerdos sociales contrarios al orden público. En estos, como afirma la doctrina, se incluyen aquellos acuerdos que no se adoptaron realmente, porque la junta general no se celebró o ni siquiera se convocó.

Acuerdos no impugnables


La Ley de Sociedades de Capital establece algunos supuestos en los que no procede la impugnación de los acuerdos sociales.

En primer lugar, no son impugnables los acuerdos sociales cuando hayan sido dejados sin efecto o substituidos válidamente por otros adoptados  con anterioridad a la interposición de la demanda de impugnación.

A pesar de ello, subsiste el derecho a instar la eliminación de los efectos y reparación de los daños que el acuerdo hubiese causado.

En segundo lugar, no son impugnables los acuerdos sociales por la infracción de meros requisitos procedimentales establecidos por la Ley, estatutos o reglamentos de la junta y del consejo, en relación a la convocatoria, constitución del órgano o adopción del acuerdo.

No obstante, sí serán impugnables los acuerdos cuando la infracción sea relativa a la forma y plazo para la convocatoria, a las reglas esenciales de constitución del órgano o a las mayorías necesarias para la adopción de los acuerdos y cualquier otra infracción que tenga carácter relevante.

En tercer lugar, tampoco serán impugnables los acuerdos por la incorrección o insuficiencia de la información facilitada con anterioridad a la junta.

Sin embargo, sí serán impugnables los acuerdos si la información incorrecta o no facilitada hubiere sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio de sus derechos de voto y demás derechos de participación.

En cuarto lugar, tampoco serán impugnables los acuerdos por la participación en la reunión de personas no legitimadas.

Pero sí serán impugnables si esa participación hubiera sido determinante para la constitución del órgano.

Y por último, tampoco serán impugnables los acuerdos por la invalidez de uno o varios votos o el cómputo erróneo de los emitidos.

No obstante, sí serán impugnables si el voto inválido o el error de cómputo hubiera sido determinante para la consecución de la mayoría exigible.

Para considerar el carácter determinante de estos dos últimos supuestos, como afirma la doctrina, deberá acudirse a la “prueba de resistencia”, de manera que no cabe la impugnación del acuerdo si deducidos el capital atribuido a las personas no legitimadas, así como los votos inválidos o erróneos, sigue existiendo un porcentaje de capital o un número de votos suficiente para entender que el acuerdo se adoptó válidamente.

Caducidad de la acción de impugnación


La acción de impugnación de los acuerdos sociales caducará en el plazo de un año. En el caso de las sociedades cotizadas este plazo se reduce a tres meses.

En el caso de los acuerdos del Consejo de Administración, la acción de impugnación caduca a los treinta días.

Esa previsión general tiene una excepción, cuando la causa de impugnación tenga por objeto acuerdos contrarios al orden público, la acción no caduca ni prescribe nunca.

El plazo de caducidad se computará desde la fecha de adopción del acuerdo. Si el acuerdo hubiese sido adoptado por escrito, desde la fecha de recepción de la copia del acta. Si el acuerdo se hubiera inscrito, el plazo de caducidad se computará desde la fecha de oponibilidad de la inscripción —desde la publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil—.

En el caso de los acuerdos del consejo de administración, el plazo de caducidad de treinta días se computará desde la fecha de adopción del acuerdo, para la impugnación por parte de los administradores. No obstante, los accionistas que representen el uno por ciento del capital social —uno por mil en las sociedades cotizadas— podrán impugnar los acuerdos en el plazo de treinta días desde que tuvieren conocimiento del acuerdo y siempre que no hubiere trascurrido un año desde su adopción.

Legitimación para impugnar


La legitimación activa —quién puede interponer la acción de impugnación— la ostentan los administraciones, los terceros que acrediten un interés legítimo y los socios que lo fueren antes de adoptar el acuerdo y que representen al menos el uno por ciento del capital social —el uno por mil en las sociedades cotizadas—.

Estos porcentajes de participación mínimo en el capital social para poder impugnar los acuerdos se podrán reducir mediante los estatutos sociales.

No obstante, los socios que no alcancen dicho porcentaje tendrán derecho al resarcimiento de los daños que el acuerdo impugnable les hubiere causado.

La regla general tiene otra vez una excepción en relación a los acuerdos contrarios al orden público, de manera que podrán ser impugnables por cualquier socio, aunque no ostentara el porcentaje de participación mínimo y aunque la condición de socio la hubiera ostentado con posterioridad a la adopción del acuerdo, así como los administradores y terceros.

La legitimación pasiva —contra quién se dirige la acción— la ostenta exclusivamente la sociedad.

Cuando el actor tuviese la representación exclusiva de la sociedad y la junta no tuviese designado a nadie a tal efecto, el juez que conozca de la impugnación nombrará la persona que ha de representarla en el proceso, entre los socios que hubieren votado a favor del acuerdo.

Se establecen dos reglas especiales: podrán intervenir en el proceso los socios que hubieren votado a favor del acuerdo para mantener su validez y, por el contario, no podrán alegar defectos de forma en la adopción del acuerdo aquellos que teniendo ocasión de denunciarlo en el momento oportuno, no lo hubieran hecho.

Procedimiento y Sentencia


Para la impugnación de los acuerdos sociales, se seguirán los trámites del juicio ordinario, regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Si después de la interposición de la demanda se hubiera revocado o sustituido el acuerdo impugnado por otro válido, el juez dictará auto de terminación del procedimiento por desaparición sobrevenida del objeto.

Presentada la demanda, la cuestión sobre el carácter esencial o determinante de los motivos de impugnación se planteará como cuestión incidental de previo pronunciamiento.

En caso de que fuera posible eliminar la causa de impugnación, el juez, a solicitud de la sociedad demandada, otorgará un plazo razonable para que pueda ser subsanada.

La sentencia, una vez firme, que declare la nulidad de un acuerdo inscribible habrá de inscribirse en el Registro Mercantil y el Boletín Oficial del Registro Mercantil publicará un extracto.

Para el caso de que el acuerdo impugnado estuviere inscrito, la sentencia determinará su cancelación y de todos los asientos posteriores que resulten contradictorios.

La sentencia afectará todos los socios aunque no hubieran litigado.

Conclusiones


Tanto administradores como socios mayoritarios deben observar los motivos de impugnación expuestos en la toma de decisiones, con la finalidad de que la gestión social no se vea perturbada y, en el peor de los casos, bloqueada.

Los socios minoritarios deben tener presente los motivos de impugnación, así como los plazos de caducidad, con la finalidad de controlar y evitar los abusos que pueda adoptar la mayoría en su perjuicio.

Los administradores también deben tener presente todo ello para no incurrir en responsabilidad.

Normativa aplicable


§  Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

§  Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil.

§  Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

Doctrina


·         Instituciones de Derecho Mercantil. F. Sánchez Calero/J. Sánchez-calero Guilarte. Aranzadi. 2015.