El Letrado Asesor del Órgano de Administración. Ese gran desconocido
Introducción
La Ley de Sociedades de Capital, en
su última modificación, operada por la Ley 31/2014, para la mejora del gobierno
corporativo, establece, al tratar el deber de diligencia de los
administradores, que éstos deberán desempeñar su cargo y cumplir los deberes
impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado
empresario (art. 225.1 LSC). Asimismo, establece que los administradores
deberán adoptar las medidas precisas para la buena dirección y el control de la
sociedad (art. 225.2 LSC).
Es preciso
destacar que la reforma ha incluido expresamente, como parte del indicado deber
de diligencia, el deber de cumplir con la Ley y el de adoptar medidas de
control, dentro del cual está incluido el control de la legalidad, por parte de
los administradores, es decir, un verdadero deber de cumplimiento normativo. En
base a ello, cabría admitir que los administradores deben ser, como mínimo,
licenciados en derecho, si no fuera porque el legislador tiene en cuenta la
existencia en nuestro Ordenamiento Jurídico del Letrado Asesor del órgano
administrador.
Sin
embargo, a diferencia del legislador, la gran mayoría de las empresas y, me
atrevo a decir, muchos profesionales del Derecho desconocen esta figura y, peor
aún, la obligatoriedad de su designación y existencia en muchas sociedades
mercantiles.
Regulación
El Letrado Asesor del órgano de
administración está regulado en la Ley
39/1975, de 31 de octubre, sobre designación de Letrados asesores del órgano
administrador de determinadas Sociedades mercantiles, modificada por la Ley 19/1989, de 25 de julio, de reforma
parcial y adaptación de la legislación mercantil a las Directivas de la
comunidad Económica Europea (CEE) en materia de Sociedades, y desarrollado
por el Real Decreto 2288/1977, de 5 de
agosto, por el que se reglamenta el asesoramiento de los Letrados a las
Sociedades mercantiles.
Justificación
La exposición de motivos de la ley
39/1975 justifica la figura del Letrado Asesor como consecuencia de que en
aquellas sociedades mercantiles dónde no existe un asesoramiento jurídico, «se
adoptan a veces acuerdos que, por ignorancia de la normativa vigente, dan lugar
a actuaciones irregulares que desembocan en innecesarios conflictos ante los
Tribunales». Por estos hechos se aconseja «en beneficio de una correcta vida
jurídica de las Sociedades, exigir que la Sociedad designe un Letrado afecto a
sus órganos de dirección o de administración».
Obligación
En consecuencia, el artículo
primero establece que «en las Sociedades mercantiles habrá, con carácter
obligatorio, un Letrado asesor del Órgano individual o colegiado que ejerza la
administración».
En las
sociedades domiciliadas en España, será obligatorio cuando:
-
el Capital social sea igual o superior a 300.506,05€,
-
o el volumen normal de sus negocios alcance la cifra
de 601.012,10€,
-
o la plantilla de su personal fijo supere los 50
trabajadores.
Funciones y formalidades
Las funciones del Letrado Asesor
son:
-
las propias de su profesión que puedan asignarle los
Estatutos de la Sociedad,
-
asesorar en Derecho sobre la legalidad de los acuerdos
y decisiones que se adopten por el órgano que ejerza la administración, y, en
su caso, de las deliberaciones a las que asista.
Añadió con
posterioridad el Reglamento:
-
Asesorar en derecho sobre la legalidad de los acuerdos
de convocatoria de las Juntas Generales que se adopten por el Órgano individual
o colegiado que ejerza la administración, y
-
el asesoramiento en los acuerdos que adopte el Órgano
de administración en ejecución de acuerdos de las Juntas generales.
Establece
la indicada ley que deberá quedar constancia de la intervención profesional del
Letrado Asesor en la documentación social.
Sanción y dispensa
El incumplimiento de la obligación
de designar Letrado Asesor, cuando concurran las circunstancias señaladas ut
supra, «será objeto de expresa valoración en todo proceso sobre responsabilidad
derivada de los acuerdos o decisiones del órgano administrador».
Se
establece una excepción, a tal obligación, al disponerse que cuando la Sociedad
cuente con un Secretario o un miembro de su órgano de dirección o de
administración en quien concurra la calidad de Letrado en ejercicio, cualquiera
de ellos podrá asumir las funciones que la Ley atribuye al Letrado Asesor.
Requisito, límites y relación
El Letrado, que se designe como
Asesor, deberá estar colegiado como ejerciente.
Por otro
lado, la ley en su artículo segundo limita el desempeño de la función de
letrado Asesor a un máximo de cinco Sociedades.
Finalmente se
establece que la relación entre el Letrado Asesor y la Sociedad será
exclusivamente profesional, sin perjuicio de que la relación pueda establecerse
mediante contrato laboral de manera expresa.
Conclusiones
Nos encontramos ante una figura
obligatoria, en determinadas sociedades, establecida legalmente, so pena de
conllevar responsabilidad para los administradores, por la falta del deber de
diligencia, en dos sentidos:
-
Por no cumplir con la Ley, y en concreto con la ley comentada
que establece la designación obligatoria de Letrado Asesor, y
-
porque la no designación del Letrado Asesor,
implicará, ante el desconocimiento de las normas a cumplir, una falta del deber
de diligencia, en concreto del deber de cumplimiento normativo, a no ser que el
Secretario o alguno de los administradores sea Abogado en ejercicio.
Es de
extrañar que, ante la existencia de la ley comentada y de la obligación de
designar al Letrado Asesor, no se utilice con más frecuencia ante los
tribunales para exigir responsabilidad de los administradores y acreditar la
falta de su diligencia. A mayor abundamiento, sorprende (s.e.u.o.) la falta de
jurisprudencia al respecto, ya que la indicada ley dispone que su
incumplimiento será objeto de expresa valoración en los procesos de
responsabilidad derivada de los acuerdos y decisiones de los administradores.
A sensu
contrario, contar con esta figura, y cumplir con la exigencia legal expuesta,
debería tenerse en cuenta como una evidencia de cumplimiento del deber de diligencia
por parte de los administradores, sometidos a un proceso de responsabilidad.
Por otro
lado, considero recomendable que, de lege ferenda, se revise esta figura y se
actualice su normativa, ya que alguno de sus preceptos ha quedado desfasado.
Por último,
destacar la importancia de que las empresas y, en concreto, sus administradores,
sean de la dimensión que sean, cuenten con el asesoramiento legal necesario por
parte de asesores jurídicos, aunque sean externos, para evitar riesgos legales
y para cumplir con el nuevo deber de cumplimiento normativo.
Y en
cualquier caso, es altamente recomendable designar la figura del Letrado Asesor
en aquellas sociedades que vienen obligadas a ello, en virtud de lo expuesto,
salvo que ya cuenten con la figura de un Secretario de Consejo o de un
administrador con la condición de abogado en ejercicio, en aras
a evitar posibles perjuicios para la Sociedad y responsabilidad para los
administradores, que, recordemos, responden con su patrimonio personal,
presente y futuro.
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