FORMA DE LA CONVOCATORIA DE LA JUNTA GENERAL
A propósito de la sTS 3356/2017,
de 20 de septiembre de 2017
REGULACIÓN JURÍDICA
El art.
173 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), al regular la forma de la
convocatoria de la junta general de socios, establece que:
«1. La junta general será
convocada mediante anuncio publicado en
la página web de la sociedad […].
Cuando la sociedad no hubiere
acordado la creación de su página web o todavía no estuviera ésta debidamente
inscrita y publicada, la convocatoria se
publicará en el "Boletín Oficial del Registro Mercantil" y en uno de
los diarios de mayor circulación en la provincia en que esté situado el
domicilio social.
2. En sustitución de la forma
de convocatoria prevista en el párrafo anterior, los estatutos podrán
establecer que la convocatoria se realice por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita, que
asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado
al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad. […]
3. Los estatutos podrán
establecer mecanismos adicionales de publicidad a los previstos en la ley e
imponer a la sociedad la gestión telemática de un sistema de alerta a los
socios de los anuncios de convocatoria insertados en la web de la sociedad.»
Recordamos,
que es posible omitir la convocatoria de la junta general en el caso de su
celebración de forma Universal, tal como regula el art. 178.1 LSC:
«1. La junta general quedará válidamente
constituida para tratar cualquier asunto, sin
necesidad de previa convocatoria, siempre que esté presente o representada la
totalidad del capital social y los concurrentes acepten por unanimidad la
celebración de la reunión.»
A
priori, la convocatoria de la junta general será correcta, y no podrá ser
tachada de nulidad, si se cumplen los requisitos o mecanismos, en cuanto a su
forma.
No
obstante, si el mecanismo de convocatoria que habitualmente se viene realizando
en una sociedad (por ejemplo mediante la comunicación individual a los socios),
se modifica sin justificación (por ejemplo mediante publicación en Boletín y
diario), a pesar de cumplir con los requisitos de la Ley, puede originarse la
nulidad de la junta y los acuerdos adoptados, por mala fe y abuso del derecho.
Esta es
la interpretación que realiza la sTS 335/2017, de 20 de septiembre de 2017,
objeto del presente artículo.
ANTECEDENTES
En el
caso analizado por la sentencia en cuestión, los socios minoritarios de una
sociedad anónima interpusieron demanda de juicio ordinario de impugnación de
acuerdos sociales, ante los juzgados de lo mercantil, solicitando la nulidad de
la junta general, por ser contraria a la ley, y de sus acuerdos, por abuso de
derecho y mala fe.
Se basa
la impugnación en que, desde su constitución, todas las juntas generales de la
sociedad se habían celebrado en la modalidad de junta universal, hasta la junta
impugnada, cuya convocatoria se anunció mediante publicación en el BORME y un
diario de mayor circulación de la provincia, en el que la sociedad tiene
situado su domicilio social.
A dicha
junta general, cuyo objetivo principal era el cese como administrador solidario
del socio minoritario, sólo acudió el otro administrador solidario y socio
mayoritario.
La
sociedad se opuso a la impugnación, alegando que la misma se encontraba en una
situación de bloqueo, por conflicto entre los socios; en cuyas circunstancias
era imposible la celebración de una junta universal, como se había hecho hasta
entonces, y que por ello se acudió al mecanismo legal de convocatoria.
La
sentencia de primera instancia estimó la demanda y declaró la nulidad de la junta
y de sus acuerdos, argumentando que la forma de convocar la junta impugnada,
absolutamente novedosa en la práctica de la sociedad durante años, tuvo por
finalidad apartar al socio minoritario del órgano de administración, como
finalmente así aconteció, impidiendo su posible oposición así como la del resto
de socios.
La
sociedad demandada recurrió en apelación, desestimándose, por la Audiencia
Provincial, al considerar que pese a que la junta se celebró de acuerdo con las
previsiones legales, concurrió un claro abuso de derecho por parte del
administrador solidario, por las siguientes razones: «(i) Lo usual era acordar
verbalmente la celebración de junta que adoptaba la forma de junta universal,
sin que tuviese mucho sentido el gasto de publicar una convocatoria de junta
general en el BORME y en un diario de los de mayor circulación de la provincia
del domicilio social; (ii) Si circunstancias posteriores imposibilitaban la
junta universal, el administrador
convocante debería haber actuado con buena fe y comunicar al resto de socios
que se cambiaba el modo de convocatoria y se optaba por el procedimiento
ordinario previsto legalmente, máxime cuando uno de tales socios era
coadministrador solidario. (iii) Al no hacerlo así, incurrió en abuso de
derecho, e incluso en fraude de ley. (iv) Las normas sobre convocatoria de
junta general que contiene el art. 173 de la Ley de Sociedades de Capital (en
adelante, LSC) tienen como finalidad garantizar
que los socios tengan conocimiento de la reunión que ha de celebrarse y de
los asuntos a tratar, de modo que puedan ejercer sus derechos políticos,
estableciendo al mismo tiempo un sistema que no impida en la práctica la
efectividad de la convocatoria en aquéllos casos en que la sociedad esté
conformada por un gran número de socios que haga sumamente dificultosa una
notificación individual que deje constancia a todos y cada uno de ellos. (v) En el caso de sociedades en que por el
escaso número de socios que las integran sea habitual la comunicación personal
a los socios de la convocatoria de la junta, la utilización sorpresiva y sin
aviso previo exclusivamente del sistema previsto en el art. 173 LSC supone una
aplicación torticera del mismo, con la finalidad contraria a la legalmente
querida, es decir, tratar de que el otro socio no pueda enterarse de la
convocatoria y ejercer sus derechos políticos, que es precisamente lo que con
toda claridad ha ocurrido en el caso.»
La
sociedad demandada recurrió en casación.
PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL
SUPREMO
El
Tribunal Supremo desestima el recurso, confirmando las sentencias anteriores,
fundamentado lo siguiente:
1.- Cuando la junta general no se constituye
como junta universal, su convocatoria habrá de realizarse en la forma prevista
por la Ley o los estatutos para que su celebración sea válida. […] En principio, pues, la convocatoria será
correcta y la junta no podrá ser tachada de nulidad si se cumplen tales
requisitos.
No obstante, habrá supuestos en que
procedería la sanción de nulidad si se acreditara el ánimo del convocante de
que el anuncio pasara desapercibido, lo que puede deducirse, por ejemplo, de la
ruptura de la que, hasta entonces, había sido la pauta general para convocar
las juntas (notificación personal, anuncio en un diario concreto...).
Es el caso de la sentencia de esta sala 272/1984, de 2 de mayo , en que no se
citó personalmente al accionista mayoritario, una sociedad francesa, «como
usualmente se venía haciendo». O de la sentencia 171/2006, de 1 de marzo , que
confirmó la sentencia que declaró la nulidad de la junta, pues aunque el diario
era de los de mayor difusión en la provincia, no lo era en la isla del
domicilio y, sobre todo, se omitió «el aviso personalizado que todo parece
indicar se practicó otras veces». A su vez, la sentencia 1039/1999, de 9 de
diciembre, advirtió que este tipo de situaciones encuentran mejor acomodo en el
art. 7 CC (mala fe y abuso del derecho) que en el art. 6.4 (fraude de ley) del
mismo Código .
2.- La
sentencia recurrida no se aparta de dicha jurisprudencia […].
Es más,
resulta significativo que ante el
supuesto bloqueo en las votaciones la solución sea convocar una junta sin
comunicarlo a la coadministradora solidaria, cuando precisamente el objetivo
primordial de su celebración era su cese. O por lo menos, haber avisado con antelación a los socios que, en lo
sucesivo, las convocatorias se harían conforme a lo previsto legal y
estatutariamente.
Lo
relevante no es la diligencia de [la impugnante] en relación con los medios por
los que pudo conocer la publicación de la convocatoria en el BORME y en un
diario de Sevilla, como pretende la recurrente (publicación de la convocatoria
en dicho boletín y en un periódico que no se había realizado nunca desde la
constitución de la sociedad), sino las circunstancias en las que se produjo la
convocatoria y la valoración de la actuación unilateral del coadministrador
solidario, a fin de determinar si se corresponde con un modelo de conducta que
pueda ser considerado honesto y adecuado. Y no cabe considerar que su actuación fuera adecuada cuando rompió el
hábito seguido durante toda la vida de la sociedad, no avisó a los socios del
abandono de dicho uso y el acogimiento al sistema previsto en la ley y los
estatutos, ni tampoco advirtió a su coadministradora solidaria que iba a
convocar una junta en la que se iba a discutir su cese.
CONCLUSIONES
A fin de que la junta general y sus acuerdos no
sean susceptibles de impugnación, por mala fe y abuso de derecho, será necesario
que (1) la forma de su convocatoria se adapte a alguna de las modalidades que
establece el art. 173 LSC o se celebre de forma universal, en virtud del art.
178, y (2) en caso de modificarse el mecanismo que viene estableciéndose de
forma habitual, debe comunicarse individualmente y de forma fehaciente esta
circunstancia a todos los socios.
Desde
mi punto de vista, para mayor seguridad jurídica, independientemente de la
forma de convocatoria utilizada habitualmente, optaría siempre, de forma paralela,
por la notificación individual, escrita y fehaciente a cada socio (salvo que el
número de socios haga esta circunstancia sea inadecuada y sumamente dificultosa
–como sucede en las sociedades cotizadas-), y muy especialmente en aquellos
casos en que existe o pueda existir tensión entre los socios, caso en que se
justifica sobradamente extremar las precauciones.
Jesús
Marinetto Iglesias
3 de
febrero de 2018
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