INEFICACIA SOBREVENIDA DE LAS NORMAS ESTATUTARIAS CONTRARIAS A UNA NORMA LEGAL IMPERATIVA

A propósito de la Sentencia del Tribunal Supremo 4591/2017, de 21 de diciembre

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¿Hay que modificar los estatutos sociales ante un cambio normativo que no prevé su adaptación?

Si bien es cierto que no existe una norma expresa al respecto, sí que se prevén en nuestro Ordenamiento Jurídico normas que regulan la imposibilidad de que los estatutos sociales contradigan las leyes imperativas. Por lo que resulta obligado, ante un conflicto entre ambas normas, adaptar los estatutos a la nueva realidad legislativa.

En el presente artículo se analiza la cuestión y la solución que ofrece el Tribunal Supremo.

ANTECEDENTES

Un socio de una determinada sociedad comunicó al órgano de administración su decisión de vender sus participaciones. Otro socio ejerció el derecho de adquisición preferente, pero manifestó su disconformidad, por excesivo, con el precio acordado entre vendedora y tercero. Conforme a los estatutos sociales se encomendó a la auditora de la sociedad la valoración de las participaciones. Paralelamente, el socio interesado en ejercer el derecho de adquisición preferente solicitó al Registro Mercantil el nombramiento de auditor para la valoración, conforme a la legislación vigente. El Registro Mercantil denegó la petición al considerar prioritaria la norma estatutaria.

A pesar de ello, la auditora de la sociedad se plantó su incompatibilidad y elevó consulta al Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC). El organismo consideró que existía incompatibilidad, por el menoscabo de la independencia, fiabilidad y confianza que exige la función. Ante lo cual la auditora de la sociedad declinó el encargo. Tras esto, la sociedad volvió a instar al Registro Mercantil a fin de que designara auditor, que a la vista del informe del ICAC acordó su nombramiento.

El socio vendedor recurrió en alzada la resolución del Registro Mercantil ante la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN), que confirmó la resolución. Posteriormente, interpuso reclamación previa al ejercicio de la acción civil, que fue desestimada.

El socio vendedor interpuso demanda de impugnación contra la resolución de la DGRN al considerar que debía prevalecer lo previsto en los estatutos sociales frente a lo posteriormente dispuesto en la Ley de Sociedades de Capital, que no previó una adaptación obligatoria de los estatutos.

La Sentencia de primera instancia desestimó la demanda por considerar que los estatutos sociales eran contrarios a la nueva regulación legal. El socio vendedor recurrió en apelación ante la Audiencia Provincial, que desestimó el recurso por considerar que el artículo en cuestión de los estatutos sociales debía entenderse derogado de manera sobrevenida por incompatibilidad con la nueva regulación legal. La decisión fue recorrida en casación.

En resumen, los estatutos sociales de la compañía preveían que en caso de discrepancia sobre el valor de las participaciones sociales transmitidas, se estaría al que se estableciera como valor real por el auditor de la sociedad. Dicha previsión era coherente con la legislación vigente a la fecha de constitución de la sociedad, la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, si bien no lo era con la nueva regulación vigente en el momento de transmitir y valorar las participaciones, la Ley de Sociedades de Capital que establece en su artículo 107.3 que “En los estatutos no podrá atribuirse al auditor de cuentas de la sociedad la fijación del valor que tuviera que determinarse a los efectos de su transmisión”.

RESOLUCION DEL TRIBUNAL SUPREMO

            El Tribunal Supremo desestimó el recurso, y confirmó los anteriores pronunciamientos de la Audiencia Provincial y Juzgado de Primera Instancia, fundamentando lo siguiente:

“Como dijimos en la sentencia 45/2001, de 30 de enero, los estatutos constituyen la reglamentación necesaria para el funcionamiento corporativo de la sociedad y sus normas han de ser observadas por todos los socios en tanto no se opongan a las disposiciones legales con valor de ius cogens. Por lo que resulta indudable la subordinación de las previsiones estatutarias a las normas legales imperativas (sentencias 391/1994, de 3 de mayo; y 419/2000, de 15 de abril), según previene expresamente el art. 28 LSC.

En este caso, es claro el carácter imperativo del art. 107.3 LSC y no hay óbice para su aplicación por el hecho de que los estatutos fueran anteriores a su vigencia, puesto que, precisamente porque no se previó en la Ley un plazo para su adaptación, debieron modificarse inmediatamente, so pena de incurrir en ilegalidad sobrevenida, como ha ocurrido.

Las normas legales imperativas posteriores se imponen a las normas estatutarias contrarias a ellas, en virtud del conocido como principio de la adaptación legal. De lo contrario, transmutaríamos el citado carácter imperativo del precepto en una simple norma dispositiva.”

CONCLUSIONES

En virtud de todo lo expuesto, debemos contestar afirmativamente a la cuestión planteada ab initio, de manera que ante modificaciones normativas que contradigan lo estipulado en los estatutos sociales éstos se deberán adaptar a la legislación vigente, especialmente a sus normas imperativas, aunque las normas no prevean tal modificación ni un plazo para ejecutarlo, so pena de incurrir en ilegalidad sobrevenida y ser declarados ineficaces, generando inseguridad jurídica en las sociedades y, por supuesto, responsabilidad para los administradores, por no ser diligentes en cuanto al cumplimiento de la legalidad vigente.

Para finalizar, recordamos el contenido del actual artículo 28 de la Ley de Sociedades de Capital que establece que “En la escritura y en los estatutos se podrán incluir, además, todos los pactos y condiciones que los socios fundadores juzguen conveniente establecer, siempre que no se opongan a las leyes ni contradigan los principios configuradores del tipo social elegido”.

Para darle cumplimiento, los abogados de empresa y/o secretarios de consejos de administración debemos contrastar el contenido de los estatutos y las normas reguladoras de sus materias y revisarlos, especialmente, ante cambios legislativos posteriores a su redacción inicial.

Jesús Marinetto Iglesias

Abogado

30 de abril de 2018

FORMA DE LA CONVOCATORIA DE LA JUNTA GENERAL

A propósito de la sTS 3356/2017, de 20 de septiembre de 2017

   

REGULACIÓN JURÍDICA

El art. 173 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), al regular la forma de la convocatoria de la junta general de socios, establece que:

«1. La junta general será convocada mediante anuncio publicado en la página web de la sociedad […].

Cuando la sociedad no hubiere acordado la creación de su página web o todavía no estuviera ésta debidamente inscrita y publicada, la convocatoria se publicará en el "Boletín Oficial del Registro Mercantil" y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia en que esté situado el domicilio social.

2. En sustitución de la forma de convocatoria prevista en el párrafo anterior, los estatutos podrán establecer que la convocatoria se realice por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad. […]

3. Los estatutos podrán establecer mecanismos adicionales de publicidad a los previstos en la ley e imponer a la sociedad la gestión telemática de un sistema de alerta a los socios de los anuncios de convocatoria insertados en la web de la sociedad.»

Recordamos, que es posible omitir la convocatoria de la junta general en el caso de su celebración de forma Universal, tal como regula el art. 178.1 LSC:

«1. La junta general quedará válidamente constituida para tratar cualquier asunto, sin necesidad de previa convocatoria, siempre que esté presente o representada la totalidad del capital social y los concurrentes acepten por unanimidad la celebración de la reunión.»

A priori, la convocatoria de la junta general será correcta, y no podrá ser tachada de nulidad, si se cumplen los requisitos o mecanismos, en cuanto a su forma.

No obstante, si el mecanismo de convocatoria que habitualmente se viene realizando en una sociedad (por ejemplo mediante la comunicación individual a los socios), se modifica sin justificación (por ejemplo mediante publicación en Boletín y diario), a pesar de cumplir con los requisitos de la Ley, puede originarse la nulidad de la junta y los acuerdos adoptados, por mala fe y abuso del derecho.

Esta es la interpretación que realiza la sTS 335/2017, de 20 de septiembre de 2017, objeto del presente artículo.

ANTECEDENTES

En el caso analizado por la sentencia en cuestión, los socios minoritarios de una sociedad anónima interpusieron demanda de juicio ordinario de impugnación de acuerdos sociales, ante los juzgados de lo mercantil, solicitando la nulidad de la junta general, por ser contraria a la ley, y de sus acuerdos, por abuso de derecho y mala fe.

Se basa la impugnación en que, desde su constitución, todas las juntas generales de la sociedad se habían celebrado en la modalidad de junta universal, hasta la junta impugnada, cuya convocatoria se anunció mediante publicación en el BORME y un diario de mayor circulación de la provincia, en el que la sociedad tiene situado su domicilio social.

A dicha junta general, cuyo objetivo principal era el cese como administrador solidario del socio minoritario, sólo acudió el otro administrador solidario y socio mayoritario.

La sociedad se opuso a la impugnación, alegando que la misma se encontraba en una situación de bloqueo, por conflicto entre los socios; en cuyas circunstancias era imposible la celebración de una junta universal, como se había hecho hasta entonces, y que por ello se acudió al mecanismo legal de convocatoria.

La sentencia de primera instancia estimó la demanda y declaró la nulidad de la junta y de sus acuerdos, argumentando que la forma de convocar la junta impugnada, absolutamente novedosa en la práctica de la sociedad durante años, tuvo por finalidad apartar al socio minoritario del órgano de administración, como finalmente así aconteció, impidiendo su posible oposición así como la del resto de socios.

La sociedad demandada recurrió en apelación, desestimándose, por la Audiencia Provincial, al considerar que pese a que la junta se celebró de acuerdo con las previsiones legales, concurrió un claro abuso de derecho por parte del administrador solidario, por las siguientes razones: «(i) Lo usual era acordar verbalmente la celebración de junta que adoptaba la forma de junta universal, sin que tuviese mucho sentido el gasto de publicar una convocatoria de junta general en el BORME y en un diario de los de mayor circulación de la provincia del domicilio social; (ii) Si circunstancias posteriores imposibilitaban la junta universal, el administrador convocante debería haber actuado con buena fe y comunicar al resto de socios que se cambiaba el modo de convocatoria y se optaba por el procedimiento ordinario previsto legalmente, máxime cuando uno de tales socios era coadministrador solidario. (iii) Al no hacerlo así, incurrió en abuso de derecho, e incluso en fraude de ley. (iv) Las normas sobre convocatoria de junta general que contiene el art. 173 de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, LSC) tienen como finalidad garantizar que los socios tengan conocimiento de la reunión que ha de celebrarse y de los asuntos a tratar, de modo que puedan ejercer sus derechos políticos, estableciendo al mismo tiempo un sistema que no impida en la práctica la efectividad de la convocatoria en aquéllos casos en que la sociedad esté conformada por un gran número de socios que haga sumamente dificultosa una notificación individual que deje constancia a todos y cada uno de ellos. (v) En el caso de sociedades en que por el escaso número de socios que las integran sea habitual la comunicación personal a los socios de la convocatoria de la junta, la utilización sorpresiva y sin aviso previo exclusivamente del sistema previsto en el art. 173 LSC supone una aplicación torticera del mismo, con la finalidad contraria a la legalmente querida, es decir, tratar de que el otro socio no pueda enterarse de la convocatoria y ejercer sus derechos políticos, que es precisamente lo que con toda claridad ha ocurrido en el caso.»

La sociedad demandada recurrió en casación.

 

PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL SUPREMO

El Tribunal Supremo desestima el recurso, confirmando las sentencias anteriores, fundamentado lo siguiente:

1.- Cuando la junta general no se constituye como junta universal, su convocatoria habrá de realizarse en la forma prevista por la Ley o los estatutos para que su celebración sea válida. […] En principio, pues, la convocatoria será correcta y la junta no podrá ser tachada de nulidad si se cumplen tales requisitos.

No obstante, habrá supuestos en que procedería la sanción de nulidad si se acreditara el ánimo del convocante de que el anuncio pasara desapercibido, lo que puede deducirse, por ejemplo, de la ruptura de la que, hasta entonces, había sido la pauta general para convocar las juntas (notificación personal, anuncio en un diario concreto...). Es el caso de la sentencia de esta sala 272/1984, de 2 de mayo , en que no se citó personalmente al accionista mayoritario, una sociedad francesa, «como usualmente se venía haciendo». O de la sentencia 171/2006, de 1 de marzo , que confirmó la sentencia que declaró la nulidad de la junta, pues aunque el diario era de los de mayor difusión en la provincia, no lo era en la isla del domicilio y, sobre todo, se omitió «el aviso personalizado que todo parece indicar se practicó otras veces». A su vez, la sentencia 1039/1999, de 9 de diciembre, advirtió que este tipo de situaciones encuentran mejor acomodo en el art. 7 CC (mala fe y abuso del derecho) que en el art. 6.4 (fraude de ley) del mismo Código .

2.- La sentencia recurrida no se aparta de dicha jurisprudencia […].

Es más, resulta significativo que ante el supuesto bloqueo en las votaciones la solución sea convocar una junta sin comunicarlo a la coadministradora solidaria, cuando precisamente el objetivo primordial de su celebración era su cese. O por lo menos, haber avisado con antelación a los socios que, en lo sucesivo, las convocatorias se harían conforme a lo previsto legal y estatutariamente.

Lo relevante no es la diligencia de [la impugnante] en relación con los medios por los que pudo conocer la publicación de la convocatoria en el BORME y en un diario de Sevilla, como pretende la recurrente (publicación de la convocatoria en dicho boletín y en un periódico que no se había realizado nunca desde la constitución de la sociedad), sino las circunstancias en las que se produjo la convocatoria y la valoración de la actuación unilateral del coadministrador solidario, a fin de determinar si se corresponde con un modelo de conducta que pueda ser considerado honesto y adecuado. Y no cabe considerar que su actuación fuera adecuada cuando rompió el hábito seguido durante toda la vida de la sociedad, no avisó a los socios del abandono de dicho uso y el acogimiento al sistema previsto en la ley y los estatutos, ni tampoco advirtió a su coadministradora solidaria que iba a convocar una junta en la que se iba a discutir su cese.

CONCLUSIONES

A fin de que la junta general y sus acuerdos no sean susceptibles de impugnación, por mala fe y abuso de derecho, será necesario que (1) la forma de su convocatoria se adapte a alguna de las modalidades que establece el art. 173 LSC o se celebre de forma universal, en virtud del art. 178, y (2) en caso de modificarse el mecanismo que viene estableciéndose de forma habitual, debe comunicarse individualmente y de forma fehaciente esta circunstancia a todos los socios.

Desde mi punto de vista, para mayor seguridad jurídica, independientemente de la forma de convocatoria utilizada habitualmente, optaría siempre, de forma paralela, por la notificación individual, escrita y fehaciente a cada socio (salvo que el número de socios haga esta circunstancia sea inadecuada y sumamente dificultosa –como sucede en las sociedades cotizadas-), y muy especialmente en aquellos casos en que existe o pueda existir tensión entre los socios, caso en que se justifica sobradamente extremar las precauciones.

Jesús Marinetto Iglesias

3 de febrero de 2018