lunes, 30 de octubre de 2017

CAMBIO DE DOMICILIO SOCIAL: RIESGOS LEGALES

Nueva regulación a tenor del Real Decreto-ley 15/2017


por Jesús Marinetto Iglesias (Abogado)




A.    DOMICILIO SOCIAL

La Ley de sociedades de Capital (LSC) establece en su artículo 9 que «las sociedades de capital fijarán su domicilio dentro del territorio español en el lugar en que se halle el centro de su efectiva administración y dirección, o en el que radique su principal establecimiento o explotación». Por lo que se establecen dos criterios alternativos a elección de la sociedad para fijarlo: el lugar en el que se halle el centro de su efectiva administración y dirección o el lugar en el que radique su principal establecimiento o explotación.
En su artículo 10 establece que «En caso de discordancia entre el domicilio registral y el que correspondería según el artículo anterior, los terceros podrán considerar como domicilio cualquiera de ellos».
El domicilio social es una de las menciones que obligatoriamente debe constar en los estatutos sociales (art. 23 LSC). El artículo 120 del Reglamento del Registro Mercantil (RRM), respecto las sociedades anónimas, y el 182, respecto las de responsabilidad limitada,  reafirma todo lo anterior al establecer que «En los estatutos se consignará el domicilio de la sociedad, que habrá de radicar en el lugar del territorio español en que se prevea establecer el centro de su efectiva administración y dirección o su principal establecimiento o explotación».

B.    TRANSCENDENCIA DEL DOMICILIO

El domicilio social tiene transcendencia a efectos fiscales. A tenor del artículo 48.2.b) de la Ley General Tributaria (LGT) el domicilio fiscal será «para las personas jurídicas, su domicilio social, siempre que en él esté efectivamente centralizada su gestión administrativa y la dirección de sus negocios. En otro caso, se atenderá al lugar en el que se lleve a cabo dicha gestión o dirección». A efectos fiscales, para determinar el domicilio fiscal, prevalece el criterio de centralización de la gestión administrativa y dirección de los negocios, prescindiendo del criterio del principal establecimiento o explotación.
También lo tiene a nivel procesal. A tenor del artículo 51 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) «Salvo que la Ley disponga otra cosa, las personas jurídicas serán demandadas en el lugar de su domicilio» y del artículo 52.1.10º «en materia de impugnación de acuerdos sociales será tribunal competente el del lugar del domicilio social».
Y por supuesto que tiene una gran transcendencia a nivel mercantil, ya que será en el Registro Mercantil del municipio donde radique el domicilio social en el que deberán hacerse constar las inscripciones relativas a la sociedad (art. 17 RRM). En caso de traslado fuera de la provincia deberá trasladarse toda la información inscrita, de forma literal, de un registro a otro (art. 19 RRM). El domicilio social determinará el Registro mercantil en el que deberán presentarse las cuentas anuales (arts. 279 LSC 365 RRM) y la legalización de libros (art. 329 RRM); así como el Registro en el que solicitar el nombramiento de expertos (art. 338 RRM, art. 67 y 353 LSC) y auditores (arts. 265 LSC y 350 RRM).
El domicilio social determinará el lugar en el que deberán haberse puesto a disposición de los socios la documentación relativa a cuentas anuales, modificación de estatutos, aumento y reducción de capital (arts. 272, 287, 300, 301, 308 LSC; 198 y 201 RRM). Determinará el diario en el que publicar información, en caso de ser necesario, ya que deberá escogerse uno que tenga mayor circulación en el lugar en el que la sociedad tenga el domicilio (arts. 119, 173 y 319 LSC). El domicilio social  también determinará el lugar en el que solicitar la convocatoria de junta general al secretario judicial o registrador mercantil, en caso de no haberlo hecho por los administradores (art. 169 LSC) y el juez competente para la disolución judicial (366 LSC). El domicilio social es el lugar por defecto para la celebración de las juntas (art. 175 LSC) y el pago del dividendo (art. 276 LSC).

C.    CAMBIO  DEL DOMICILIO SOCIAL. REFORMA POR REAL DECRETO-LEY 15/2017

El cambio de domicilio social supone una modificación de los estatutos sociales. Y, como tal, requiere que el acuerdo al efecto se eleve a escritura pública, se inscriba en el Registro Mercantil y se publique en el Boletín Oficial del Registro mercantil (art. 290 LSC).
A priori, cualquier modificación de los estatutos será competencia de la junta general (art. 285 LSC). No obstante, para el cambio de domicilio social, se viene excepcionando que será el órgano de administración el competente, en algunos casos.
Originariamente, el órgano de administración sólo era competente para acordar el cambio de domicilio social dentro del mismo municipio en el que ya radicaba la sociedad, salvo disposición contraria en los estatutos (art. 285.2 LSC en su redacción dada originalmente).
Posteriormente, mediante Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal (RDL 15/17), se modificó el artículo 285.2 LSC, ampliando la competencia del órgano de administración a los cambios de domicilio social dentro del territorio nacional, pero limitando de nuevo dicha competencia a que no existiese una disposición contraria en los estatutos.
Actualmente, mediante el Real Decreto-ley 15/2017, de 6 de octubre, de medidas urgentes en materia de movilidad de operadores económicos dentro del territorio nacional, se ha vuelto a modificar esta disposición con la finalidad de eliminar discrepancias en la interpretación de la regulación anterior respecto a la movilidad geográfica de las sociedades (Exposición de motivos II RDL 15/17) y con el objetivo de que la norma pueda ser aplicada con la mayor celeridad posible (Exposición de motivos III RDL 15/17).
Como consecuencia, el artículo 285.2 LSC establece que el cambio de domicilio de las sociedades, dentro del territorio nacional, es una competencia originaria del órgano de administración y que solo si los accionistas consideran que dicha regla debe modificarse lo deben establecer en los estatutos, negando expresamente esta competencia al órgano de administración.
De manera que el artículo 285 LSC queda redactado como sigue:
Artículo 285. Competencia orgánica.
1. Cualquier modificación de los estatutos será competencia de la junta general.
2. Por excepción a lo establecido en el apartado anterior el órgano de administración será competente para cambiar el domicilio social dentro del territorio nacional, salvo disposición contraria de los estatutos. Se considerará que hay disposición contraria de los estatutos solo cuando los mismos establezcan expresamente que el órgano de administración no ostenta esta competencia.
Además, para que no quede dudas al respecto, se introduce una disposición transitoria que regula el régimen de los estatutos que se hubiesen aprobado antes de la entrada en vigor de la reforma, en los que se considerará que existe disposición estatutaria en contrario solo cuando con posterioridad la entrada en vigor de este real decreto-ley se hubiera aprobado una modificación que expresamente declare que el órgano de administración no ostenta la competencia para cambiar el domicilio social dentro del territorio nacional.
Finalmente, cabe recordar que el cambio de domicilio social al extranjero continúa siendo una competencia de la junta general.

D.   CONCLUSIONES: RIESGOS DEL CAMBIO DE DOMICILIO

Es evidente que mediante las dos últimas reformas, y especialmente esta última, se ha ampliado de forma notable la competencia de los administradores para adoptar esta modificación de estatutos. En palabras de SANCHEZ CALERO «es indiscutible que ese cambio puede afectar a la posición de los socios y a sus derechos de participación en la vida social, en particular en relación con la celebración de la junta general (art. 175 LSC)».
Desde mi punto de vista, el problema estriba en relación al cambio de domicilio social de forma arbitraria y sin respetar los criterios legales. ¿Qué eficacia tiene un cambio de domicilio social a una sucursal en la que no se halle el centro de la efectiva administración y dirección de la sociedad, o en el que no radique su principal establecimiento o explotación?
En mi opinión, en primer lugar -aparte de la complicada gestión administrativa que a modo ejemplificativo se ha expuesto en el punto A para el caso de que no coincida el domicilio social con alguno de los criterios establecidos en el art. 9 LSC- generará inseguridad jurídica, tanto para los socios como para los administradores y terceros que se relacionen con la sociedad. Recordemos que en caso de discordancia entre el domicilio registral y el que correspondería según el artículo anterior, los terceros podrán considerar como domicilio cualquiera de ellos.
En segundo lugar, sin duda, por ser contrario a lo establecido en la Ley, abre las puertas a la impugnación del acuerdo del cambio de domicilio social y a su nulidad (art. 204 LSC).
Y por último, pero no por ello menos importante, si el cambio de domicilio no responde a un efectivo traslado del centro de administración y dirección de la sociedad y sólo se produce a efectos de buscar una fiscalidad más beneficiosa, la Agencia Tributaria podrá considerar domicilio social aquel en el que esté efectivamente centralizada su gestión administrativa y la dirección de sus negocios y no el que conste registralmente, pudiendo derivarse consecuencias a efectos de recargos e intereses, y en última ratio responsabilidades penales si el mecanismo se ha utilizado con ánimo defraudatorio.

domingo, 1 de octubre de 2017

El Letrado Asesor del Órgano de Administración. Ese gran desconocido

Por Jesús Marinetto Iglesias

 

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Introducción


La Ley de Sociedades de Capital, en su última modificación, operada por la Ley 31/2014, para la mejora del gobierno corporativo, establece, al tratar el deber de diligencia de los administradores, que éstos deberán desempeñar su cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario (art. 225.1 LSC). Asimismo, establece que los administradores deberán adoptar las medidas precisas para la buena dirección y el control de la sociedad (art. 225.2 LSC).

Es preciso destacar que la reforma ha incluido expresamente, como parte del indicado deber de diligencia, el deber de cumplir con la Ley y el de adoptar medidas de control, dentro del cual está incluido el control de la legalidad, por parte de los administradores, es decir, un verdadero deber de cumplimiento normativo. En base a ello, cabría admitir que los administradores deben ser, como mínimo, licenciados en derecho, si no fuera porque el legislador tiene en cuenta la existencia en nuestro Ordenamiento Jurídico del Letrado Asesor del órgano administrador.

Sin embargo, a diferencia del legislador, la gran mayoría de las empresas y, me atrevo a decir, muchos profesionales del Derecho desconocen esta figura y, peor aún, la obligatoriedad de su designación y existencia en muchas sociedades mercantiles.

Regulación


El Letrado Asesor del órgano de administración está regulado en la Ley 39/1975, de 31 de octubre, sobre designación de Letrados asesores del órgano administrador de determinadas Sociedades mercantiles, modificada por la Ley 19/1989, de 25 de julio, de reforma parcial y adaptación de la legislación mercantil a las Directivas de la comunidad Económica Europea (CEE) en materia de Sociedades, y desarrollado por el Real Decreto 2288/1977, de 5 de agosto, por el que se reglamenta el asesoramiento de los Letrados a las Sociedades mercantiles.

Justificación


La exposición de motivos de la ley 39/1975 justifica la figura del Letrado Asesor como consecuencia de que en aquellas sociedades mercantiles dónde no existe un asesoramiento jurídico, «se adoptan a veces acuerdos que, por ignorancia de la normativa vigente, dan lugar a actuaciones irregulares que desembocan en innecesarios conflictos ante los Tribunales». Por estos hechos se aconseja «en beneficio de una correcta vida jurídica de las Sociedades, exigir que la Sociedad designe un Letrado afecto a sus órganos de dirección o de administración».

Obligación


En consecuencia, el artículo primero establece que «en las Sociedades mercantiles habrá, con carácter obligatorio, un Letrado asesor del Órgano individual o colegiado que ejerza la administración».

En las sociedades domiciliadas en España, será obligatorio cuando:

-          el Capital social sea igual o superior a 300.506,05€,

-          o el volumen normal de sus negocios alcance la cifra de 601.012,10€,

-          o la plantilla de su personal fijo supere los 50 trabajadores.

Funciones y formalidades


Las funciones del Letrado Asesor son:

-          las propias de su profesión que puedan asignarle los Estatutos de la Sociedad,

-          asesorar en Derecho sobre la legalidad de los acuerdos y decisiones que se adopten por el órgano que ejerza la administración, y, en su caso, de las deliberaciones a las que asista.

Añadió con posterioridad el Reglamento:

-          Asesorar en derecho sobre la legalidad de los acuerdos de convocatoria de las Juntas Generales que se adopten por el Órgano individual o colegiado que ejerza la administración, y

-          el asesoramiento en los acuerdos que adopte el Órgano de administración en ejecución de acuerdos de las Juntas generales.

Establece la indicada ley que deberá quedar constancia de la intervención profesional del Letrado Asesor en la documentación social.

Sanción y dispensa


El incumplimiento de la obligación de designar Letrado Asesor, cuando concurran las circunstancias señaladas ut supra, «será objeto de expresa valoración en todo proceso sobre responsabilidad derivada de los acuerdos o decisiones del órgano administrador».

Se establece una excepción, a tal obligación, al disponerse que cuando la Sociedad cuente con un Secretario o un miembro de su órgano de dirección o de administración en quien concurra la calidad de Letrado en ejercicio, cualquiera de ellos podrá asumir las funciones que la Ley atribuye al Letrado Asesor.

Requisito, límites y relación


El Letrado, que se designe como Asesor, deberá estar colegiado como ejerciente.

Por otro lado, la ley en su artículo segundo limita el desempeño de la función de letrado Asesor a un máximo de cinco Sociedades.

Finalmente se establece que la relación entre el Letrado Asesor y la Sociedad será exclusivamente profesional, sin perjuicio de que la relación pueda establecerse mediante contrato laboral de manera expresa.

Conclusiones


Nos encontramos ante una figura obligatoria, en determinadas sociedades, establecida legalmente, so pena de conllevar responsabilidad para los administradores, por la falta del deber de diligencia, en dos sentidos:

-          Por no cumplir con la Ley, y en concreto con la ley comentada que establece la designación obligatoria de Letrado Asesor, y

-          porque la no designación del Letrado Asesor, implicará, ante el desconocimiento de las normas a cumplir, una falta del deber de diligencia, en concreto del deber de cumplimiento normativo, a no ser que el Secretario o alguno de los administradores sea Abogado en ejercicio.

Es de extrañar que, ante la existencia de la ley comentada y de la obligación de designar al Letrado Asesor, no se utilice con más frecuencia ante los tribunales para exigir responsabilidad de los administradores y acreditar la falta de su diligencia. A mayor abundamiento, sorprende (s.e.u.o.) la falta de jurisprudencia al respecto, ya que la indicada ley dispone que su incumplimiento será objeto de expresa valoración en los procesos de responsabilidad derivada de los acuerdos y decisiones de los administradores.

A sensu contrario, contar con esta figura, y cumplir con la exigencia legal expuesta, debería tenerse en cuenta como una evidencia de cumplimiento del deber de diligencia por parte de los administradores, sometidos a un proceso de responsabilidad.

Por otro lado, considero recomendable que, de lege ferenda, se revise esta figura y se actualice su normativa, ya que alguno de sus preceptos ha quedado desfasado.

Por último, destacar la importancia de que las empresas y, en concreto, sus administradores, sean de la dimensión que sean, cuenten con el asesoramiento legal necesario por parte de asesores jurídicos, aunque sean externos, para evitar riesgos legales y para cumplir con el nuevo deber de cumplimiento normativo.

Y en cualquier caso, es altamente recomendable designar la figura del Letrado Asesor en aquellas sociedades que vienen obligadas a ello, en virtud de lo expuesto, salvo que ya cuenten con la figura de un Secretario de Consejo o de un administrador con la condición de abogado en ejercicio, en aras a evitar posibles perjuicios para la Sociedad y responsabilidad para los administradores, que, recordemos, responden con su patrimonio personal, presente y futuro.

Consecuencias de la inasistencia de los administradores sociales a las juntas generales

A propósito de la STS 1665/2016, de 19 de Abril

Por Jesús Marinetto Iglesias



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El artículo 180 de la Ley de sociedades de capital (en adelante LSC) establece que los administradores deberán asistir a las juntas generales, pero ¿Cuál es la consecuencia de su incumplimiento?

Sobre esta cuestión, se pronuncia el Tribunal Supremo en la sentencia indicada, que se comenta.

Antecedentes


En determinada sociedad se convocó junta general, mediante correo certificado con acuse de recibo, acompañando el orden del día, siendo recibida por todos los socios.

A la junta asistió la totalidad del capital social. Los administradores sociales no estuvieron presentes, aunque algunos administradores, en su calidad de socios, delegaron su representación.

Los socios minoritarios interpusieron demanda de impugnación de acuerdos sociales, en base a que no habían asistido a la junta general los administradores de la sociedad.

En primera instancia se estimó la pretensión de los socios minoritarios declarando la nulidad de la junta. En segunda instancia, la sentencia de apelación confirmó la anterior, desestimando las pretensiones de la mercantil apelante, que no conforme interpuso recurso de casación.

Motivos de casación


El recurso de casación se fundamentó en dos motivos:

·         que el artículo 180 LSC si bien establece el deber de asistencia de los administradores sociales a la junta general, no ordena que su ausencia determine la nulidad de la misma;

·         y que la junta objeto de impugnación tuvo el carácter de universal, sin que ello fuera controvertido.

Necesidad de que los administradores sociales asistan a las juntas generales y las consecuencias de su inasistencia


Tal y como se ha expuesto, la LSC establece de forma imperativa que los administradores deben asistir a las juntas generales.  En palabras del Alto Tribunal, se trata de un deber que encuentra su justificación en que en la junta se desarrollan funciones esenciales para el correcto desarrollo de la sociedad:

·         función controladora o fiscalizadora de la junta sobre el órgano de administración

·         y ejercicio del derecho de información, cuyo cumplimiento corresponde a los administradores.

Añade la sentencia que la inasistencia de éstos puede imposibilitar de facto el ejercicio del indicado derecho de información.

No obstante, a pesar del deber de asistencia de los administradores a la junta, impuesto por la LSC, no se establece ninguna consecuencia a tal incumplimiento. Es más, la misma Ley admite implícitamente que los miembros del órgano de administración no estén presentes en la junta general —por ejemplo en el artículo 191 LSC—.

Para tribunal se justifica la falta de previsión expresa, de la sanción de nulidad de la junta, para evitar el bloqueo por parte de los administradores de los acuerdos sociales y la sociedad.

En base a todo ello, el Tribunal Supremo estima que no cabe una solución unívoca y terminante, y establece una regla general y unas excepciones, ante la inasistencia de los administradores a la junta general:

a)      Regla general: La ausencia de los administradores sociales no puede ser considerada como causa de suspensión o nulidad de la junta  general. Sin perjuicio de la responsabilidad en la que puedan incurrir por infracción del deber legal impuesto de asistir a las juntas generales.

b)      Excepciones: Frente al supuesto de no suspensión o nulidad, habrá casos en que la ausencia de los administradores en la junta general podrá ser decisiva para la privación de alguno de los derechos de los socios que, precisamente, se ven satisfechos a través de la celebración de la junta. Por ello habrá que ponderar según cada  caso la justificación de la suspensión o nulidad de la junta por la inasistencia de los administradores.

En el caso concreto objeto del recurso, y expuesto en los antecedentes, el Tribunal concluye que se trata de un supuesto que escapa a la regla general, en los que sí debe darse lugar a la nulidad de la junta general, para no causar indefensión a los socios minoritarios, ya que en atención al orden del día —censurar la gestión social, delegación en el consejero delegado la  subscripción de operaciones crediticias y novaciones de préstamos, liberar a los socios de avales personales— era consustancial a la naturaleza del mismo que tuviera que estar complementado con un derecho (para los socios) y deber (para los administradores) de información reforzado.

De modo que, al faltar todos los administradores, ese derecho de información quedó completamente cercenado; y esa ausencia de todos los  administradores en la junta general debe tener como consecuencia la nulidad de la junta, al faltar un requisito esencial para su válida constitución y celebración.

Otras cuestiones


La Sentencia comentada trata dos aspectos más, no tan novedosos, pero no por ello menos importantes, como son la imposibilidad de que los administradores sociales asistan a la junta por representación y el carácter universal de la junta general.

Respecto el primero, el Alto tribunal recuerda que, de acuerdo con los artículos 183 y 184 LSC, los socios pueden asistir a las juntas generales representados por otras personas, mientras que los administradores deben asistir a las juntas generales personalmente, ya que dicha asistencia forma parte de sus competencias orgánicas.

En cuanto al segundo, El Tribunal nos recuerda que el hecho de que una junta tenga carácter de universal o no, no es una cuestión fáctica que dependa de la voluntad de los interesados sino una calificación jurídica en base a que reúna unos requisitos o no. De manera que para que una junta sea universal no basta con que esté reunida la totalidad del capital social, sino que tiene que haber un previo acuerdo de todos los socios de constituirse en junta general y de discutir determinados temas, diferenciándose de la junta general previa y debidamente convocada por el órgano de administración.

Conclusiones


La sentencia analizada establece, como regla general, que la ausencia de los administradores a la junta general no comporta la suspensión o nulidad de la misma. No obstante, si en dicha junta se hace necesaria la presencia de los administradores, para salvaguardar algún derecho de los socios, la ausencia debe comportar la suspensión o nulidad de la junta, debiéndose ponderar según cada caso.

Habrá, por tanto, casos muy claros en los que podrá o no prescindirse de la asistencia de los administradores, pero habrá otros muchos en los que la línea divisoria será muy fina.

Es por ello que, por prudencia y, especialmente, por responsabilidad, es conveniente que los administradores asistan a las juntas generales. Ello con la finalidad de evitar que la ausencia de éstos pueda tacharse de causa de nulidad de la junta o motivo de impugnación de los acuerdos adoptados en la misma. Y, no menos importante, para evitar la responsabilidad personal de los administradores, en la que pueden incurrir por el incumplimiento de un deber establecido legalmente.

Puede consultarse la sentencia comentada en la base de datos de Jurisprudencia del Poder Judicial:
http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=7653904&links=&optimize=20160429&publicinterface=true

Impugnación de acuerdos sociales

Por Jesús Marinetto Iglesias


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En las sociedades de capital y, en concreto, en los órganos colegiados de las mismas se adoptan acuerdos que deben ajustarse a la ley, a los estatutos sociales, a los reglamentos, de la Junta General y Consejo de Administración, y al orden público.

Cuando esta legalidad que deben revestir los acuerdos es transgredida, se ofrece, por la Ley de Sociedades de Capital, mecanismos para impugnarlos ante los Tribunales de Justicia.

Toda vez que esta materia se ha visto modificada substancialmente por la Ley 31/2014, para la mejora del gobierno corporativo, se repasan a continuación los acuerdos susceptibles de impugnación, la caducidad de la acción, la legitimación para ejercerla, así como el procedimiento y algunas notas sobre la sentencia que resuelva sobre la impugnación.

Acuerdos impugnables


Hay que destacar que los motivos por los que procede impugnar un acuerdo social son tasados.

En primer lugar, son impugnables los acuerdos sociales contrarios a la Ley, a los estatutos, al reglamento de la Junta General y al reglamento del Consejo de Administración.

En segundo lugar, son impugnables los acuerdos sociales que lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros.

Se produce también lesión del interés social cuando el acuerdo se impone de manera abusiva por la mayoría, aunque no dañe el patrimonio social. Y se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios.

En tercer y último lugar, son impugnables los acuerdos sociales contrarios al orden público. En estos, como afirma la doctrina, se incluyen aquellos acuerdos que no se adoptaron realmente, porque la junta general no se celebró o ni siquiera se convocó.

Acuerdos no impugnables


La Ley de Sociedades de Capital establece algunos supuestos en los que no procede la impugnación de los acuerdos sociales.

En primer lugar, no son impugnables los acuerdos sociales cuando hayan sido dejados sin efecto o substituidos válidamente por otros adoptados  con anterioridad a la interposición de la demanda de impugnación.

A pesar de ello, subsiste el derecho a instar la eliminación de los efectos y reparación de los daños que el acuerdo hubiese causado.

En segundo lugar, no son impugnables los acuerdos sociales por la infracción de meros requisitos procedimentales establecidos por la Ley, estatutos o reglamentos de la junta y del consejo, en relación a la convocatoria, constitución del órgano o adopción del acuerdo.

No obstante, sí serán impugnables los acuerdos cuando la infracción sea relativa a la forma y plazo para la convocatoria, a las reglas esenciales de constitución del órgano o a las mayorías necesarias para la adopción de los acuerdos y cualquier otra infracción que tenga carácter relevante.

En tercer lugar, tampoco serán impugnables los acuerdos por la incorrección o insuficiencia de la información facilitada con anterioridad a la junta.

Sin embargo, sí serán impugnables los acuerdos si la información incorrecta o no facilitada hubiere sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio de sus derechos de voto y demás derechos de participación.

En cuarto lugar, tampoco serán impugnables los acuerdos por la participación en la reunión de personas no legitimadas.

Pero sí serán impugnables si esa participación hubiera sido determinante para la constitución del órgano.

Y por último, tampoco serán impugnables los acuerdos por la invalidez de uno o varios votos o el cómputo erróneo de los emitidos.

No obstante, sí serán impugnables si el voto inválido o el error de cómputo hubiera sido determinante para la consecución de la mayoría exigible.

Para considerar el carácter determinante de estos dos últimos supuestos, como afirma la doctrina, deberá acudirse a la “prueba de resistencia”, de manera que no cabe la impugnación del acuerdo si deducidos el capital atribuido a las personas no legitimadas, así como los votos inválidos o erróneos, sigue existiendo un porcentaje de capital o un número de votos suficiente para entender que el acuerdo se adoptó válidamente.

Caducidad de la acción de impugnación


La acción de impugnación de los acuerdos sociales caducará en el plazo de un año. En el caso de las sociedades cotizadas este plazo se reduce a tres meses.

En el caso de los acuerdos del Consejo de Administración, la acción de impugnación caduca a los treinta días.

Esa previsión general tiene una excepción, cuando la causa de impugnación tenga por objeto acuerdos contrarios al orden público, la acción no caduca ni prescribe nunca.

El plazo de caducidad se computará desde la fecha de adopción del acuerdo. Si el acuerdo hubiese sido adoptado por escrito, desde la fecha de recepción de la copia del acta. Si el acuerdo se hubiera inscrito, el plazo de caducidad se computará desde la fecha de oponibilidad de la inscripción —desde la publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil—.

En el caso de los acuerdos del consejo de administración, el plazo de caducidad de treinta días se computará desde la fecha de adopción del acuerdo, para la impugnación por parte de los administradores. No obstante, los accionistas que representen el uno por ciento del capital social —uno por mil en las sociedades cotizadas— podrán impugnar los acuerdos en el plazo de treinta días desde que tuvieren conocimiento del acuerdo y siempre que no hubiere trascurrido un año desde su adopción.

Legitimación para impugnar


La legitimación activa —quién puede interponer la acción de impugnación— la ostentan los administraciones, los terceros que acrediten un interés legítimo y los socios que lo fueren antes de adoptar el acuerdo y que representen al menos el uno por ciento del capital social —el uno por mil en las sociedades cotizadas—.

Estos porcentajes de participación mínimo en el capital social para poder impugnar los acuerdos se podrán reducir mediante los estatutos sociales.

No obstante, los socios que no alcancen dicho porcentaje tendrán derecho al resarcimiento de los daños que el acuerdo impugnable les hubiere causado.

La regla general tiene otra vez una excepción en relación a los acuerdos contrarios al orden público, de manera que podrán ser impugnables por cualquier socio, aunque no ostentara el porcentaje de participación mínimo y aunque la condición de socio la hubiera ostentado con posterioridad a la adopción del acuerdo, así como los administradores y terceros.

La legitimación pasiva —contra quién se dirige la acción— la ostenta exclusivamente la sociedad.

Cuando el actor tuviese la representación exclusiva de la sociedad y la junta no tuviese designado a nadie a tal efecto, el juez que conozca de la impugnación nombrará la persona que ha de representarla en el proceso, entre los socios que hubieren votado a favor del acuerdo.

Se establecen dos reglas especiales: podrán intervenir en el proceso los socios que hubieren votado a favor del acuerdo para mantener su validez y, por el contario, no podrán alegar defectos de forma en la adopción del acuerdo aquellos que teniendo ocasión de denunciarlo en el momento oportuno, no lo hubieran hecho.

Procedimiento y Sentencia


Para la impugnación de los acuerdos sociales, se seguirán los trámites del juicio ordinario, regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Si después de la interposición de la demanda se hubiera revocado o sustituido el acuerdo impugnado por otro válido, el juez dictará auto de terminación del procedimiento por desaparición sobrevenida del objeto.

Presentada la demanda, la cuestión sobre el carácter esencial o determinante de los motivos de impugnación se planteará como cuestión incidental de previo pronunciamiento.

En caso de que fuera posible eliminar la causa de impugnación, el juez, a solicitud de la sociedad demandada, otorgará un plazo razonable para que pueda ser subsanada.

La sentencia, una vez firme, que declare la nulidad de un acuerdo inscribible habrá de inscribirse en el Registro Mercantil y el Boletín Oficial del Registro Mercantil publicará un extracto.

Para el caso de que el acuerdo impugnado estuviere inscrito, la sentencia determinará su cancelación y de todos los asientos posteriores que resulten contradictorios.

La sentencia afectará todos los socios aunque no hubieran litigado.

Conclusiones


Tanto administradores como socios mayoritarios deben observar los motivos de impugnación expuestos en la toma de decisiones, con la finalidad de que la gestión social no se vea perturbada y, en el peor de los casos, bloqueada.

Los socios minoritarios deben tener presente los motivos de impugnación, así como los plazos de caducidad, con la finalidad de controlar y evitar los abusos que pueda adoptar la mayoría en su perjuicio.

Los administradores también deben tener presente todo ello para no incurrir en responsabilidad.

Normativa aplicable


§  Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

§  Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil.

§  Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

Doctrina


·         Instituciones de Derecho Mercantil. F. Sánchez Calero/J. Sánchez-calero Guilarte. Aranzadi. 2015.

 
 



domingo, 3 de julio de 2016


DOCUMENTACIÓN DE LOS ACUERDOS SOCIALES

Por Jesús Marinetto Iglesias

Los acuerdos de los órganos colegiados de las sociedades mercantiles —Junta General y Consejo de Administración— se documentan mediante acta y se elevan a públicos e inscriben en el Registro Mercantil mediante certificación. Todas las actas formarán uno o varios libros de actas, que deben ser legalizados.

Con la finalidad de evitar la impugnación de los acuerdos y, en especial, la calificación desfavorable por parte del Registro Mercantil, es fundamental el repaso de los requisitos que deben reunir  estos documentos.

Acta de la Junta General


El Acta de la Junta General —convocada mediante anuncios— deberá expresar:

  • Fecha y lugar de la celebración de la reunión.
  • Fecha y modo en que se efectuó la convocatoria —con expresión del boletín oficial y diario de publicación del anuncio, si es el caso—.
  • Texto íntegro de la convocatoria.
  • Número de socios concurrentes con derecho a voto, indicando los que concurren personalmente y los que lo hacen mediante representación, así como el porcentaje del capital social que representan.
  • Resumen de los asuntos debatidos y de las intervenciones de las que se haya solicitado constancia.
  • Contenido de los acuerdos adoptados.
  • Resultado de las votaciones, expresando las mayorías para adoptar cada acuerdo. También la oposición a los acuerdos —en caso de haberse solicitado por quien votó en contra—.
  • Aprobación del acta. Por la propia junta al final de la reunión o por el Presidente y dos socios —uno de la mayoría y otro de la minoría— en el plazo de quince días. En este último caso, deberá indicarse la fecha y sistema de aprobación. Este plazo no es ampliable estatutariamente.
  • Firma del Secretario con el Visto Bueno del Presidente.
  • Lista de asistentes, al comienzo del propio acta o mediante anejo adjunto firmado por el Secretario, con el Visto Bueno del Presidente. También podrá formarse mediante fichero o soporte informático, extendiendo la oportuna diligencia de identificación.
  • En el caso de que los estatutos permitan el voto a distancia, mediante correspondencia postal o medios electrónicos, deberá dejarse constancia en el acta de estos extremos y todas sus circunstancias.


Acta de Junta Universal


En el caso de la Junta General con carácter de Universal, existen dos especialidades:

  • En lugar de indicar la fecha y modo en que se efectuó la convocatoria, así como la transcripción íntegra de la misma —lógicamente porque no existe tal— deberá indicarse los puntos aceptados como orden del día de la sesión.
  • Se indicará, a continuación de la fecha y lugar y del orden del día,  el nombre de los asistentes a la reunión, seguido de la firma de cada uno de ellos. Exigencia lógica para dejar constancia de que concurre la totalidad de los socios representativo del cien por cien del capital social.


Acta notarial de la Junta


Los administradores podrán requerir la presencia de Notario para levantar el acta de la junta y están obligados a hacerlo si lo solicitan socios que representen, al menos, el uno por ciento del capital social en la sociedad anónima y el cinco por ciento en la de responsabilidad limitada. La solicitud, por parte de los socios, debe efectuarse con cinco días de antelación a la celebración.

Solicitada la presencia de Notario para levantar acta, los acuerdos solo serán eficaces si constan en ella. Pudiendo solicitarse la anotación preventiva en el Registro Mercantil, de manera que no podrá inscribirse acuerdo alguno si no consta en acta  notarial.

El Notario comprobará la capacidad del requirente, verificará que la convocatoria reúna los requisitos legales y estatutarios, se asegurará de la identidad y cargo del Presidente y Secretario, preguntará si existen reservas o protestas sobre lo manifestado por el Presidente en orden al el número de socios concurrentes y capital social presente.

En cuanto al contenido del acta notarial, además de las circunstancias indicadas en los apartados anteriores, deberá darse fe:

  • De la identidad y cargos del Presidente y del Secretario.
  • De la declaración del Presidente respecto constitución de la Junta y del número de socios con derecho a voto, presentes o representados, y su participación en el capital social.
  • De que no se han formulado reservas o protestas por los socios y, en caso contrario, el contenido de las mismas y su autor.
  • De las propuestas sometidas a votación y los acuerdos adoptados, transcritas literalmente, así como la declaración del Presidente sobre el resultado de las votaciones y las manifestaciones sobre las que se hubiera solicitado constancia.
  • De las oposiciones e intervenciones solicitadas, con indicación de su autor, salvo que el Notario lo considerase impertinente.
El Notario no calificará la legalidad de los hechos consignados. No obstante, si apreciara la concurrencia o hechos que pudieran ser constitutivos de delito podrá interrumpir su actuación haciéndolo constar en el acta.

El acta notarial no precisará de aprobación, ni firma del Presidente ni Secretario, tendrá la consideración de acta de junta y, por tanto, podrá transcribirse como tal en el libro de actas de la sociedad.


Acta del Consejo de Administración


De igual modo que en el caso de los acuerdos de Junta, las discusiones y acuerdos del Consejo de Administración se documentan mediante actas, firmadas por el Presidente y el Secretario y llevadas a un libro de actas de la sociedad.

El contenido de las mismas es idéntico al expresado anteriormente para las actas de Junta, con las siguientes especialidades:

  • En lugar de expresar el número y nombre de socios concurrentes y su participación en el capital social, deberá indicarse el nombre de los miembros del consejo que concurren a la reunión, con expresión de quienes lo hacen personalmente y quienes lo hacen representados.
  • Se indicará el número de miembros que ha votado a favor de cada acuerdo.
  • El acta podrá ser aprobada al final de la reunión o, a diferencia de la de la Junta, en la siguiente.
  • En el caso de que los acuerdos se adopten por escrito y sin sesión, se deberá hacer constar esta circunstancia y, además, que ningún miembro se ha opuesto al este procedimiento.


Libro de actas


La sociedad podrá llevar un libro de actas o varios —uno para cada órgano—, que deberá legalizarse por el registro Mercantil.

Actualmente, el libro de actas debe estar cumplimentado en soporte informático y presentarse para su legalización ante el Registro Mercantil dentro de los cuatro meses siguientes al cierre del ejercicio social —el 30 de abril como máximo—. De este modo, se ha abandonado el tradicional sistema de libros encuadernados en blanco y formados por hojas móviles, legalizados de forma previa a su utilización.


Elevación a público de los acuerdos sociales


Determinados acuerdos sociales, para poder ser inscritos en el Registro Mercantil, deben elevarse a instrumento público, mediante escritura autorizada por Notario. En este caso, podrá realizarse tomando como base el acta o libro de actas, testimonio notarial de los mismos, copia autorizada del acta notarial o certificación de los acuerdos, constituyendo este último el caso más común.

La facultad para elevar a instrumento público los acuerdos corresponde a quien tenga la facultad para certificarlos, cualquier miembro del órgano de administración, si hubiera sido facultado en estatutos o en la reunión en que se haya adoptado el acuerdo, y las personas apoderadas al efecto.

El testimonio notarial de los acuerdos inscribibles deberá  presentarse en el Registro Mercantil dentro de los ocho días siguientes a la aprobación del acta.


Certificación de los acuerdos


Las actas documentan los acuerdos sociales a nivel interno y, a nivel externo, para que puedan acceder al Registro Mercantil, los acuerdos se acreditan mediante una certificación.

La facultad de certificar las actas y los acuerdos de los órganos colegiados corresponde al Secretario y, en su caso, al Vicesecretario. Las certificaciones se emiten con el Visto Bueno del Presidente y, en su caso, del Vicepresidente.

Será necesario que las personas que expidan la certificación tengan su cargo vigente en el momento de la expedición. Es decir que no certifican el Secretario con el Visto Bueno del Presidente que lo fueron en el momento de aprobar los acuerdos, sino los que lo sean en el momento de emitir la certificación.

Además, no se podrán certificar los acuerdos que no consten en actas aprobadas y firmadas o en acta notarial.

Los acuerdos podrán certificarse por transcripción literal o por extracto. No obstante, deberá transcribirse el acuerdo de forma literal en las modificaciones de la escritura de constitución o de los estatutos sociales.

En la certificación se hará constar la fecha y el sistema de aprobación del acta o, en su caso, se indicará que los acuerdos figuran en acta notarial.

Deberá consignarse en el acta, para poderla inscribir en el Registro Mercantil, todas las circunstancias que sean necesarias para calificar la validez de los acuerdos adoptados —convocatoria, asistentes, mayorías o votos a favor, etcétera—.

En caso de optar por la certificación por extracto, deberá consignarse en la misma los requisitos vistos anteriormente para las actas de Junta y Consejo, con las siguientes particularidades:

  • Será suficiente expresar el total del capital social que representen los socios asistentes o, en su caso, el número de votos que corresponde a sus participaciones.
  • En caso de Junta Universal, será necesario indicar tal carácter y que en el acta se consignó el nombre y firma de todos los asistentes.
  • No será necesario recoger el resumen de los asuntos debatidos, ni expresar si hubo intervenciones u oposiciones.
  • En caso del Consejo de administración, no será necesario expresar cuántos consejeros asistieron personalmente ni cuántos por representación.
  • Se indicará que fue confeccionada la lista de asistentes y el medio utilizado.
  • Se hará constar, en todo caso, la fecha de expedición de la certificación.


Conclusiones


Las actas y las certificaciones constituyen el medio de prueba de los acuerdos sociales. Cualquier socio o los asistentes a las juntas por representación podrán obtener en cualquier momento certificación de los acuerdos adoptados y de las actas.

Además constituyen el mecanismo mediante el cual tienen acceso los acuerdos al Registro Mercantil.

Por todo ello, como se ha indicado al inicio, es fundamental observar los requisitos exigidos legalmente para su confección, para evitar la impugnación de los acuerdos y para evitar defectos en la calificación registral.


Normativa aplicable


  • Real decreto de 22 de agosto de 1885 por el que se publica el Código de Comercio.
  • Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.
  • Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil.
  • Instrucción de 12 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado.


sábado, 18 de junio de 2016

Cuentas anuales en las sociedades de capital: Formulación, aprobación y distribución del resultado



Actualizado
Por Jesús Marinetto Iglesias


Se acerca el final del mes de junio y, con ello, la obligación de aprobar las cuentas anuales —si el ejercicio social coincide con el año natural—, así como decidir a cerca de la distribución del resultado o beneficio. A continuación se repasa, de forma sucinta, todo el proceso, desde la formulación de las cuentas anuales hasta su aprobación y presentación en el Registro Mercantil.



Formulación de las cuentas anuales

Las cuentas anuales deben formularse en el plazo máximo de tres meses, desde el cierre del ejercicio social —como máximo el día 31 de marzo, si el ejercicio coincide con el año natural—.
Los obligados a formular las cuentas son los administradores de la sociedad —sea único, varios solidarios o mancomunados o consejo de administración—.
Junto con las cuentas anuales, los administradores también están obligados a formular, en el plazo indicado, el informe de gestión y la propuesta de aplicación del resultado —es decir, qué cantidad se propone destinar a reservas y qué cantidad a dividendos—.
Las cuentas anuales y el informe de gestión deberán ser firmados por todos los administradores. Y si falta la firma de alguno, se deberá expresar la causa.


Contenido de las cuentas anuales

Las cuentas anuales comprenden: el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, el estado de cambios en el patrimonio neto, el estado de flujos de efectivo y la memoria.
Estos documentos deberán redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y del resultado de la sociedad.
Estos documentos deberán ajustarse a la estructura y contenido regulados en el Plan General Contable.


La verificación de las cuentas anuales

 Aquellas sociedades que, durante dos ejercicios consecutivos, tengan un activo superior a dos millones ochocientos cincuenta mil euros, un cifra de negocios superior a cinco millones setecientos mil euros y un número medio de trabajadores superior a cincuenta, deberán someter a revisión por un auditor sus cuentas anuales y el informe de gestión. Debiendo cumplirse conjuntamente al menos dos de las anteriores circunstancias, para que opere tal obligación.
El auditor de cuentas deberá ser nombrado por la junta general de socios antes de que finalice el ejercicio a auditar —es decir, como máximo, el 31 de diciembre, si el ejercicio coincide con el año natural—. El nombramiento deberá ser como mínimo de tres años y como máximo de nueve, con la posibilidad de prorrogarlo. Una vez nombrado, el auditor no podrá ser revocado, a no ser que concurra justa causa.
El auditor de cuentas dispondrá, al menos, de un mes para emitir su informe, desde que le fueran entregadas por los administradores las cuentas anuales.


La aprobación de las cuentas anuales

Las cuentas anuales deben ser aprobadas por la junta general de socios, necesariamente dentro de los seis primeros meses de cada ejercicio —es decir, como máximo, el día 30 de junio, si el ejercicio coincide con el año natural—.

Aplicación del resultado

La junta general, en el plazo indicado anteriormente, deberá decidir sobre la aplicación del resultado, propuesto por los administradores.
Solo podrán repartirse dividendos si el patrimonio neto es superior al capital social, antes y después del reparto. En caso contrario el resultado debe destinarse a compensar las pérdidas.
Además, hasta que las reservas legales estén cubiertas, habrá  que destinar para dotarlas, al menos el diez por ciento del beneficio.
Salvadas las limitaciones indicadas, en caso de aprobar la distribución de dividendos, la junta general deberá acordar el  momento y forma de pago de los mismos. En caso de no determinarlo, el dividendo será pagadero en el domicilio social y al día siguiente del acuerdo.


Depósito y publicidad de las cuentas anuales

Los administradores de la sociedad deberán presentar, y depositar, en el Registro Mercantil, una certificación del acuerdo de la junta general,  de aprobación de las cuentas anuales, junto con un ejemplar de las mismas, firmadas por todos los administradores, en el plazo de un mes.
Una vez calificada la presentación, por el registrador, y publicado el cumplimiento de la obligación de depósito en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil», cualquier persona podrá obtener información de todos los documentos depositados.
En caso de que los administradores incumplan su obligación, de depositar las cuentas anuales, no podrá inscribirse documento alguno en el Registro mercantil, mientras el incumplimiento subsista. Además, este incumplimiento dará lugar a la imposición de multas, que pueden llegar a 300.000 euros, en función del importe total de las partidas del activo y del volumen de facturación anual.


Conclusiones

Con la finalidad de que los administradores no incurran en responsabilidad y que la sociedad no sea objeto de imposición de sanciones, es conveniente cumplir con las obligaciones y plazos indicados anteriormente.
Además, hay que destacar que la confección de las cuentas anuales, es importante internamente, para administradores y socios, pero también lo es para otros stakeholders, como trabajadores, proveedores y acreedores.


Normativa aplicable

  • Real Decreto legislativo 1/2010, de 2 de julio. Texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.
  • Real Decreto de 22 de agosto de 1885, por el que se publica el Código de  Comercio.
  • Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad.
  • Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil.
  • Real Decreto Legislativo 1/2011, de 1 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas (Vigente hasta el 17 de Junio de 2016).
  • Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas (En vacatio legis).